viernes, 4 de enero de 2013

Los menores en conflicto con la Ley penal dentro del Modelo de Justicia Restaurativa

Escribe Víctor Alberto Varillas Borja
INTRODUCCIÓN

Al prologar el presente trabajo, manifestamos de manera categórica la idea de humanización jurídica que lo inspira y perfila; pues la evolución de los derechos humanos, la doctrina penal y la situación de los menores (niños y adolescentes) está íntimamente vinculada a la consigna de humanizar el Derecho, dentro de una coyuntura de modernidad que presenta nuevas realidades que desafían ese proceso y lo convierten en un esfuerzo constante por la defensa de la dignidad humana.

En el primer capítulo, desarrollaremos la evolución normativa que ha tenido la temática de los “menores infractores de la ley penal” en el país, y su tránsito a la nominación de “menores en conflicto con la ley penal”,  todo ello matizado con la realidad en que se ha venido reformulando el modelo. Paralelamente al derrotero legal, explicaremos también las dos aristas del contexto en el que se desenvuelve la problemática señalada: la inseguridad ciudadana y el pandillaje juvenil.

En el segundo capítulo, desarrollaremos las instituciones que constituyen el modelo de justicia juvenil restaurativa; no sólo de manera descriptiva, sino también desde una perspectiva crítica, respecto a su aplicabilidad a la justicia penal de menores en el Perú, repasando algunas experiencias comparadas e incidiendo en las críticas necesarias que permitan reformular y adecuar el modelo a nuestro marco contextual.

CAPÍTULO I: LA PROBLEMÁTICA DE LOS MENORES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

1.1 EL DERECHO DE MENORES “INFRACTORES” Y “EN CONFLICTO”:

En efecto, el Código Penal de 1924 constituye el primer instrumento normativo en el Perú que por primera vez le otorga un tratamiento diferenciado al tema que pasamos a analizar, denominándolo Jurisdicción de menores. Es consabido también, que el anteproyecto de este código fue elaborado por el doctor Víctor Maúrtua en base a los anteproyectos del Código Penal Suizo de la época[1]; y sus disposiciones se inspiran en conceptos, intenciones y prejuicios de la Doctrina de la Situación Irregular, siendo ésta la primera corriente jurídica y moderna que postuló al desarrollo de normas e instituciones de carácter especial para los menores, término con el cual sus exponentes doctrinarios denominaban a los niños y adolescentes.

La metodología doctrinaria de la situación irregular, trajo como consecuencias poco gratas la marginación y penalización de las personas menores de edad; estas consecuencias se deben a que no eran considerados sujetos de derecho, sino objetos exclusivos de tutela; y con mayor razón, porque se trataba de niños y/o adolescentes de conducta “irregular”; en otras palabras, enfrentada con la ley. Como dicha tutela se planteaba mediante un paternalismo protector, el resultado era la aplicación discrecional o arbitraria del poder de la autoridad sobre los menores; privándolos de derechos fundamentales que, sin embargo y paradójicamente, sí se les reconocen a los adultos al ser procesados con consideraciones garantistas.

El artículo 141° del Código Penal peruano de 1924 trajo una consecuencia negativa, al establecer que: “Si por excepción, el niño de menos de 13 años fuera, de manera notable, moralmente pervertido o revelare persistentemente malas tendencias, podrá ser colocado en una sección especial de la escuela correccional del Estado hasta que cumpla 18 años”. Aquí existe una confusión conceptual manifiesta, pues no es lo mismo la conducta propia de la realidad socio-familiar del menor, que el tema puntual de la comisión de un delito. Como resultado de esta disposición ambigua, se consolidó la marginación de los menores en conflicto con la ley al criminalizarlos de hecho a pesar de la declarada intención de no hacerlo. Tal disposición contenía la garantía del principio de legalidad, propio del Derecho Penal de adultos, al imponer una medida que equivalía a una sanción de duración imprecisa, impuesta no por un hecho punible sino por la aparente peligrosidad social genérica, relacionada con la conducta conflictiva de un menor que aún no trasgrede la ley penal.

El Código de Menores de 1962 tuvo el objetivo de ser una legislación especializada; sin embargo, compartía los mismos supuestos de la doctrina de la situación irregular que inspiraban las disposiciones sobre jurisdicción de menores del Código Penal de 1924; por ello, se mantenían los mismos efectos negativos. Este código se aplicó en paralelo al desarrollo de una inicial infraestructura institucional tutelar para menores (niños y adolescentes) que, a pesar de las buenas intenciones del legislador, tuvo su mayor fracaso en el Establecimiento Tutelar de Maranga, que aunque ya en menor medida, sigue siendo una escuela del delito; un lugar con hacinamiento, desaseo, corrupción y violencia análogos a los penales de adultos, incluso con resonantes motines de internos, violentamente reprimidos, ocurridos hasta el siglo pasado. El ahora Centro Juvenil de Maranga ha mejorado mucho por el influjo de una nueva concepción jurídica - doctrinaria encarnada por el aún vigente Código del Niño y el Adolescente, que derogó al obsoleto Código de Menores[2].

En 1992 se da una ruptura con la tradición legal y cultural en esta materia, con la promulgación del Código del Niño y el Adolescente (reformado en el año 2000), norma legal basada en los principios establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la que es parte el Estado Peruano. El Código del Niño y el Adolescente introduce una concepción totalmente innovadora cuyo punto de partida reconoce al niño y al adolescente como sujetos de derechos, y no objetos de tutela como en la normatividad anterior, lo cual obliga a reconocerles no menos derechos que a los adultos ante la ley penal, en el marco de una responsabilidad penal adecuada al especial nivel en que se encuentra su desarrollo psicofísico.

De acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño, nuestro ordenamiento jurídico ha asumido el modelo de la Doctrina de la Protección Integral, enfoque que parte del reconocimiento del menor de edad como ser humano y sujeto de derechos, pudiendo - en consideración de su edad - tener una responsabilidad penal especial, para lo cual se ha de aplicar un proceso judicial en donde cuente con derechos y garantías de la ley penal. Los adolescentes (entre 12 y 18 años) pueden ser sometidos al órgano jurisdiccional de familia por dicho motivo. El Código de los Niños y Adolescentes señala un conjunto de medidas socioeducativas, que van desde la amonestación hasta el internamiento en un centro juvenil. La aplicación de cada una de estas medidas debe ser decidida por el Juez, considerando la gravedad de la infracción y las condiciones personales, familiares y sociales del menor[3].

Este código promueve una reforma con la finalidad de dar efectivo contenido educativo y resocializador a las medidas aplicables a título de sanción a los menores por la infracción de la ley penal. En más de una década de aplicación parcial, se ha debido defender la doctrina del nuevo código ante el embate retribucionista alentado por la demagogia política y la inseguridad ciudadana. A partir de su promulgación, se observó un crónico desencuentro entre la doctrina progresista de la norma y una voluntad política divergente o insuficiente, y a veces viciada. Esta divergencia es la fuente de los mayores problemas para avanzar hacia un nuevo modelo de niñez/ adolescencia y una nueva justicia juvenil en el Perú.

En marzo de 2011 se realizó en el Congreso de la República la Audiencia Pública “Anteproyecto de Nuevo Código de los Niños y Adolescentes” en la cual se presentó el resultado de la labor efectuada por la Comisión Especial Revisora, conformada por la Ley Nº 28914. El anteproyecto trae importantes modificaciones e innovaciones al actual texto normativo; en términos generales, se mantiene su estructura: Título Preliminar y cuatro Libros que agrupan todo el articulado; sin embargo, lo principal versa respecto a la administración de justicia especializada de menores, precisamente en relación al adolescente infractor de la ley penal, incorporando una metodología acorde con la progresiva implementación del nuevo régimen procesal penal, con los principios rectores de un sistema acusatorio garantista.

De este modo, al adolescente infractor se le nomina adolescente en conflicto con la ley penal y se establece cuáles son sus derechos en el proceso de investigación que se le sigue. En coherencia con el nuevo enfoque, se reconoce a la víctima como sujeto procesal, se incorporan figuras en favor del adolescente como la terminación anticipada (a nivel fiscal) y la variación de la medida socio-educativa de internación; además, el beneficio de la semilibertad podrá ser solicitado una vez cumplido un tercio de la medida de internación (hoy son dos tercios), y que el período de la medida de internación no será mayor de cinco años (hoy son seis); sobre esto existieron criterios por los que el plazo no debería de exceder los tres años.

1.2 EL MENOR DESDE EL DERECHO PENAL:

El ordenamiento jurídico – penal, específicamente por el consagrado principio de culpabilidad, hace un distingo base sobre la edad de las personas; en primer lugar se encuentran las mayores de 18 años, quienes pueden obrar de manera culpable y consecuentemente ser pasibles de una pena; y por otro lado, las menores de edad que están sustraídas del derecho penal común, por lo cual su tarea no consiste en determinar la responsabilidad y luego la pena como en los adultos; sino mas bien “determinar su personalidad y situación con el fin de someter al menor a un tratamiento adecuado”[4].

Como es sabido, existe una teoría de desarrollo psicobiológico en la que se sustenta que la existencia de las distintas etapas de la vida humana obedece a un derrotero correlativo y natural en todo ser humano. A pesar de que este desarrollo no es siempre uniforme en todas las personas, debido a las características propias de cada individuo y al medio en que se desenvuelve, el legislador ha adecuado una edad estándar de obtención de capacidad penal, con el apoyo de los avances científicos. Cabe señalar, que este límite cronológico se recomendó en el Seminario Europeo sobre el Bienestar Social, celebrado en París en 1949.

El profesor Villavicencio Terreros brinda algunos matices interesantes al respecto, al señalar que la irresponsabilidad penal de los menores de edad se fundamenta en las razones de seguridad jurídica para fijar un límite de penalización, sin perjuicio de que el menor pueda comprender el carácter ilícito de su acto y adecuar su conducta. Por ello, señala que: “político - criminalmente resulta más adecuado el tratamiento educativo específico que el puro castigo (…), y que es necesario que exista un ordenamiento jurídico - penal especial para los menores de 18 años. En todo caso, debe estudiarse la posibilidad de elaboración de una ley penal del menor”[5].

Uno de los principios rectores del Derecho Penal Moderno le corresponde al Principio de Culpabilidad, por el cual debemos entender tres significados distintos a partir de la doctrina. “Primero, como fundamento de la procedencia de la imposición de la pena al autor. Segundo, como fundamento de la determinación o medición de la pena según la gravedad. Tercero, como lo contrario a la responsabilidad por el resultado, delimitando la forma de imputación sólo al dolo o a la culpa”[6]. En todo caso, la retribución penal debe suponer que el agente como titular de la pena debe ser un ser consciente y que bajo esta cualidad actúe al cometer también el ilícito penal, sólo de este modo las consecuencias (penales) le pueden ser reprochables.   
  
Ahora bien, el Código Penal nacional vigente ha establecido causas por las cuales se determina la exclusión de la capacidad de culpabilidad, ellas son supuestos por los cuales el agente no tiene conciencia de la antijuricidad: anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, alteraciones de la percepción y la minoría de edad. Es por ello, que la minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de iure (de puro derecho y no admite prueba en contrario) que incide en una dimensión biológica de la persona. Cabe agregar, que la práctica jurisprudencial de manera constante ha determinado que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad, a la fecha de la comisión del hecho delictuoso, para fundar la exclusión de su responsabilidad penal en la causa seguida.

1.3 LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y LAS PANDILLAS JUVENILES:

La seguridad ciudadana es una de las modernas dimensiones de la seguridad humana y, por lo tanto, del desarrollo humano; e involucra la interrelación de múltiples actores, condiciones y factores entre los cuales se cuentan la historia y la estructura del Estado y la sociedad; las políticas y programas de los gobiernos; la vigencia de los derechos económicos, sociales, culturales; y el escenario regional e internacional. Sin embargo, la seguridad ciudadana se ve amenazada cuando el Estado incumple con brindar la debida protección ante el crimen (violencia social), lo cual interrumpe la relación básica que existe entre gobernantes y gobernados (contrato social).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala que la seguridad ciudadana “debe ser concebida como una política pública, entendiendo por ésta los lineamientos o cursos de acción que definen las autoridades de los Estados para alcanzar un objetivo determinado, y que contribuyen a crear o a transformar las condiciones en que se desarrollan las actividades de los individuos o grupos que integran la sociedad”[7]. Una política pública no puede comprenderse cabalmente sin una referencia concreta a los derechos fundamentales. Las políticas públicas tienen como objetivo hacer que estos derechos se concreten en los planos normativo y operativo, así como en las prácticas de las instituciones y los agentes estatales.

Los países de la región hoy presentan algunos de los índices de criminalidad más altos del mundo, donde resultan los jóvenes el grupo más afectado como víctimas y victimarios. Por primera vez en décadas, en los países de la región (América Latina), la problemática de la delincuencia ha desplazado a la del desempleo, al ser entendida como la principal preocupación cotidiana para la población. En estos países, el sistema penal coercitivo interno conformado por el Poder Judicial, el Ministerio Público, las Fuerzas del Orden Interno y el Sistema Penitenciario no ha desarrollado las capacidades necesarias para responder eficazmente ante ella, mediante las acciones interinstitucionales debidas, representadas por grupos de trabajo que se deben conformar para la prevención del crimen y la violencia.

Siguiendo con el análisis internacional, la seguridad ciudadana ocupa un lugar clave en las discusiones sobre gobernabilidad democrática en Latinoamérica. En la actualidad, los Estados se enfrentan a una serie de amenazas emergentes, como lo es la criminalidad organizada y violenta, la cual posee una dinámica que trasciende el ámbito nacional y adquiere, cuando menos, un alcance subregional que vuelve muy compleja la atención que los gobiernos, las agencias internacionales y la ciudadanía organizada deben brindarles para controlarlas adecuadamente.

El fenómeno de las pandillas juveniles “es uno de los jeroglíficos más inquietantes de la sociedad contemporánea”[8], se trata de una de las principales preocupaciones en materia de seguridad por su notable incidencia en la vida cotidiana, por la naturaleza de los ilícitos que se le atribuyen, por la respuesta estatal para “eliminar” esta violencia, así como por las propuestas de atención alternativas que se ofrecen a una problemática agravada por la ausencia de medidas multidimensionales que incorporen variables superadoras del enfoque represivo, que aparte de ser ética, política y financieramente cuestionable, ha contribuido a alimentar el espiral de violencia urbana y a deteriorar los frágiles sistemas democráticos. Este fenómeno reclama acciones públicas integrales, dado el contexto de pobreza, desigualdad y exclusión social que caracteriza a la región, y en particular a los grupos sociales más vulnerables de ésta, entre los que se encuentran precisamente los jóvenes.

A lo expuesto, cabe agregar que a raíz de la creciente inseguridad ciudadana, la criminalización primaria se ha manifestado en una tendencia a la sobrecriminalización en la legislación penal, debido a un clamor popular que la más de las veces tiene un origen demagógico. Cuando en realidad, sólo será posible hablar de seguridad ciudadana dentro de los límites democráticos, cuando esta sea acorde a las exigencias impuestas por las normas protectoras de los derechos humanos. Atendiendo a que antes de desmerecer la efectividad de las normas, se debe analizar si las instituciones que las ejecutan, lo hacen adecuadamente. 

El 22 de julio de 2007 se publicó la Ley Nº 29009, la cual contempla normas relacionadas con las etapas de investigación, procesamiento y sanción del crimen organizado. Se mejoran las capacidades de la Policía Nacional, el Ministerio Público y el Poder Judicial, para la captura y sanción de delincuentes, así como la desarticulación o debilitamiento de sus organizaciones. Sin embargo, el combate del crimen y la seguridad ciudadana requieren del Estado y de la sociedad un enfoque integral. Las medidas legislativas pueden agilizar procedimientos y ampliar facultades para la actuación de los agentes respectivos, pero su efectividad dependerá de mecanismos complementarios para aprovechar adecuadamente estos procedimientos y facultades. Sólo así se podrán obtener los resultados que lleven a reducir la mencionada sensación de inseguridad[9].

CAPÍTULO II: EL MODELO DE JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA
2.1 CONCEPTOS FUNDAMENTALES:

La Justicia Restaurativa, en líneas generales, es una práctica especial de solución de conflictos de naturaleza pública, cuya metodología tiene sus orígenes en las diversas formas de justicia de países como Canadá, Nueva Zelanda, Australia, entre otros. La doctora Kemelmajer, luego de una senda delimitación terminológica,  concluye que la Justicia Restaurativa “es una variedad de prácticas que buscan responder al crimen de un modo más constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional, sea el retributivo, sea el rehabilitativo. Aun a riesgo de un exceso de simplificación, podría decirse que la filosofía de este modelo se resume en las tres R: responsabilidad del autor, restauración de la víctima y reintegración del infractor en la comunidad”[10].

Podemos señalar que la Justicia Restaurativa está basada en los siguientes principios: Participación activa (por parte del ofensor, de la víctima y de la comunidad); Reparación (material y simbólica del daño); Responsabilidad (completa y directa del autor); Reconciliación (con la víctima y con la comunidad); y de Compromiso comunitario (para enfrentar integralmente el conflicto social y sus consecuencias). El doctor Óscar Vásquez agrega, que este modelo nos ofrece las siguientes ventajas: 1. Promueve la desjudicialización y, por tanto, es menos onerosa para el Estado; 2. Procura que el sistema de justicia sea más efectivo, ocupándose de los casos más graves o más complejos; 3. Disminuye la población carcelaria, evitando que los primerizos se conviertan en criminales avezados; y 4. Disminuye la tasa de reincidencia procurando la reintegración del delincuente en la sociedad[11].

Para intentar una definición de este modelo debemos partir, valga la paradoja, por su finalidad reparadora o restaurativa; lo que implica presuponer una consideración integral del menor. Su concepto nos remite a la idea de un derecho penal mínimo y un derecho penal de tercera vía y no a un abolicionismo penal. Así como el retribucionismo se basa en un derecho penal por vía de sanción (incriminación o amenaza de pena, y confianza en la función de prevención genérica de la amenaza de pena) y el tutelarismo confió en la prevención por vía de la medida de seguridad que el positivismo introdujo en derecho penal (internación y privación de libertad por las calidades del sujeto y no por el hecho en sí mismo), aquí trabajaremos por una vía ajena a las penas y medidas de seguridad; sin descartarlas como posibilidades de última ratio. Según el doctor Atilio Álvarez: “La visión integral del niño nos lleva también a esa integración de los elementos de respuesta a sus transgresiones”[12].

2.2 EL DISEÑO DE JUSTICIA RESTAURATIVA PARA JÓVENES EN RIESGO 

Para esbozar este diseño en términos de justicia adecuada, debemos garantizar el respeto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Adolescencia y Niñez en conflicto con la Ley Penal. En palabras del especialista, doctor Gustavo Oré, es acertado citar que cuando realizamos un análisis de causa-efecto en torno a la infancia que se ve empujada hacia el conflicto con la ley penal, solemos evaluar las condiciones en las que ésta se desarrolla, sea en el aspecto familiar y social. Si enfocamos esta evaluación desde la óptica de los derechos humanos y su incumplimiento sistemático quizá podríamos ampliar la dimensión del análisis, visibilizándolos como personas agredidas y afectadas por la violencia estructural sistemática, antes de catalogarles como simples infractores de la ley penal”[13].

Bajo esta perspectiva, Naciones Unidas a través de UNICEF señala que la problemática de la infancia, alude justamente al (in)cumplimiento de derechos y a la construcción de condiciones adecuadas para su desarrollo; bajo el deber estatal de protección. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo muestra estadísticas alarmantes al tomar como indicador, en su estudio de menores infractores, el consumo de drogas y alcohol, obteniendo como resultado que 4 de cada 10 adolescentes señalan no haber consumido drogas, mientras 6 de cada 10 aceptan haber consumido drogas en algún momento; uno de cada 10 declaró ser dependiente. De otro lado, el 18.7% señaló que no consume alcohol, en tanto que el 43.3% lo hace esporádicamente y el 38% lo hace regularmente. Si sumamos los dos últimos porcentajes, tendremos un 81.3% vinculado al consumo de alcohol, factor de riesgo asociado a la delincuencia, ampliamente identificado en las investigaciones hechas en toda población[14].

El principio de interés superior del niño es la más importante consideración para la adecuación de esta justicia especializada, va destinada a salvaguardar y promover sus derechos; así como, garantizarles la orientación necesaria para abordar sus intereses, que son también de interés público. En cualquier jurisdicción, muchos menores tomarán contacto o conflicto con la ley como víctimas, testigos o infractores; sin embargo, los tribunales son lugares intimidantes y pueden tener un impacto negativo en los niños que deben comparecer en ellos. Por consiguiente, como lo ha señalado el magistrado irlandés, doctor Willy Mc Carney, es importante establecer tribunales adecuados para los menores a todo nivel, bajo el respeto de tres requisitos fundamentales:Inmediatez, para proporcionar una respuesta rápida y consistente; Seguridad, en relación a la víctima; y, Rendición de cuentas: permitir una rápida respuesta a las violaciones del orden al monitorear el cumplimiento”[15].

Por otro lado, las garantías de la administración de justicia penal juvenil si bien no tienen un desarrollo profuso en la legislación peruana, el Código de los Niños y Adolescentes establece la obligación de respetar todas aquellas disposiciones consagradas en las normas constitucionales y la Convención sobre los Derechos del Niño, este último, instrumento internacional de máximo nivel en la materia, establece el interés superior de los niños como principio rector de todas las acciones, en cuyo artículo tercero se establece el compromiso de los Estados - Partes de garantizar condiciones adecuadas referidas al personal que actúa en el área específica. Así, asegurar el número y competencia de su personal pasa a ser una de las primeras obligaciones que asumen los gobiernos que han ratificado la Convención.

Es consabido que la privación de libertad es un recurso absolutamente excepcional, más aún dentro del derecho de menores, en consecuencia la justicia juvenil restaurativa busca su minimización, porque al reducir la inclusión en el derecho penal de las transgresiones del menor, excluye de raíz la posibilidad de prisión temprana; por ello es menester de estas líneas, ofrecer los mejores programas alternativos a esta medida. Por ello, no podemos dejar de mencionar un problema coyuntural en la región respecto al discurso que (des)orienta a la opinión pública preocupada por los índices de inseguridad y violencia, hacia un reclamo permanente de endurecimiento legal y de prisión para infractores, de consabido enfoque neoretribucionismo.

Toda forma de privación de libertad, por excepcional que sea, y como se le denomine, debe estar rodeada de garantías. A pesar de que las órdenes de internamiento no han logrado su cometido de alejar del crimen a la mayoría de los delincuentes. La magistrada y especialista en la materia, doctora Renate Winter[16], publicó en uno de sus artículos una interesante muestra de experiencias internacionales al respecto:
“En Colombia, en una ciudad supuestamente peligrosa como Cali, existe un grupo de indígenas y un abogado joven con mucha imaginación. En lugar de poner a los pandilleros tras las rejas, se les ofreció una segunda oportunidad: se esperó con atención a que los adolescentes pandilleros aceptaran la petición de ayuda en trabajos que nadie más estaba dispuesto a realizar. La mayoría de los pandilleros aceptaron apoyarlas y recibieron el reconocimiento de los miembros de la comunidad. La reconciliación con las víctimas empezó. Si se les ofrece la oportunidad ellos la aceptan y quieren, como cualquier otro, ser aceptados por su comunidad (…) En El Salvador también existe un gran problema con las pandillas, la población de muy bajos recursos no tiene los medios para hacer frente a los estragos dejados por los catástrofes de la naturaleza. Cuando en plena desesperación la gente pidió ayuda a los pandilleros, ellos vinieron y ayudaron con palas y con sus propias manos. ¿Es necesario enfatizar que el agradecimiento que recibieron ayudó a muchos pandilleros a reencontrarse  con su comunidad? (…) En Lima se puso en práctica el concepto de trabajar con los líderes de las pandillas, ofreciendo posibilidades de trabajo en diferentes oficios, porque nunca les fue posible estudiar. Dicho concepto tuvo éxito porque no desaprovecharon “la oportunidad”, sino que trabajaron, fueron aceptados y la policía no tuvo que intervenir”.

El término menores en conflicto con la ley penal hace referencia a cualquier menor de 18 años que se encuentre en contacto con el sistema judicial porque ha sido “acusado” de cometer una infracción; se estima que en todo el mundo hay más de un millón en esa situación. UNICEF tiene el criterio de promover la rehabilitación, involucrando a la familia y a la comunidad. Los sistemas de justicia diseñados para adultos no abordan esta problemática adecuadamente. Por ello, apostamos por este diseño que promueve la reconciliación, la reparación y la responsabilidad mediante la participación del menor, la familia y las víctimas, así como las alternativas a la privación de la libertad; admitiéndola como modelo genérico para casos de menores en conflicto con la ley penal, con distintas excepciones, por ejemplo, en atención a la gravedad de la infracción y/o el grado de reintegración social del infractor.

2.3 LA NUEVA ADMINISTRACION DE JUSTICIA PENAL DE MENORES EN EL PERÚ COMO PROYECTO:

La Remisión se define como la exclusión del menor del proceso judicial con el objeto de eliminar los efectos negativos de su participación en la comisión de un hecho infractor, está regulada en los artículos 223° a 228° del CNA; sin embargo, este instituto jurídico de reciente incorporación a nuestro derecho y, por lo tanto, de paulatina aplicación, está a la espera de una aceptación jurisprudencial progresiva. La remisión se presenta como la renuncia a incriminar judicialmente al menor, tomando como fuente al principio de oportunidad; sin embargo, la vigencia del sistema procesal inquisitivo y el modelo tutelar en el derecho de menores ha impedido el desarrollo de esta figura, incorporada en el nuevo modelo de justicia restaurativa. Quien remite un caso, ya sea fiscal o juez, no cree en el proceso penal ni en la sanción como una solución adecuada para el menor ni para la sociedad.

La Mediación es un método de resolución de conflictos, derivado de una nueva concepción de la justicia penal llamada restaurativa o de tercera vía. La originalidad del dispositivo se encuentra en que a pesar de su integración al procedimiento, la mediación no es una herramienta de ayuda a la decisión, pues en caso de fracaso, el juez retomará el expediente sin tener en cuenta discusiones comprometidas por las partes. En el proceso para consolidar la Justicia Restaurativa, la mediación es importante, en tanto resulta un instrumento que busca una resolución definitiva del conflicto. La intervención de ambas partes (infractor y víctima) para llegar a un entendimiento, tiene como efecto tanto la reparación del daño como que el causante tome conciencia de su conducta (el mediador garantiza el acuerdo). Esta toma de conciencia es vital en el derecho penal juvenil, ya que sirve para reforzar el propósito de que el adolescente sea un ser responsable de sus actos y no objeto de tutela.

Respecto al uso de la mediación, si bien forma parte del modelo de Justicia Juvenil Restaurativa, debe reconocerse que en cierto tipo de infracciones no es adecuado proponerla, considerando, por ejemplo, las circunstancias de especial violencia en que se desarrolló. La búsqueda de su uso no debe afectar la voluntad de las partes para asistir a una mediación o llegar a un acuerdo, pues no todas las personas desearán asistir y, de las que asistan, no en todos los casos se llegará a un acuerdo. La labor de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos resulta necesaria para evitar situaciones de impunidad o que la ciudadanía considere que ello únicamente sirve para que no se sancione al adolescente.

Para los jóvenes reincidentes, en ruptura de relación educativa o que se mostraron particularmente violentos al incurrir infracciones agravadas, el “control judicial socioeducativo” puede constituir una eficaz alternativa a la detención preventiva. Se trata de una medida provisional que apunta a dos objetivos: Asegurar que el inculpado se presente ante el tribunal y ofrecerle protección socioeducativa para evitar la reincidencia. Este control judicial es exigente pues comprende la obligación de comprometerse en objetivos precisos tales como justificar desplazamientos, búsqueda de empleo, seguir una capacitación, etcétera; esta medida es implementada por un equipo pluridisciplinario impuesto a los menores y a su familia.
 
La percepción y tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley penal se inicia a partir de la incorporación de los principios fundamentales de los tratados internacionales que sobre derechos humanos ha suscrito y ratificado el Perú. Así, resultaba imperativo que el legislador desarrollara medidas alternativas a la privación de libertad que estuvieran orientadas a la rehabilitación del adolescente. Por ello, observamos a partir del art. 231 CNA se le permite al Juez adoptar una decisión, dependiendo de dos indicadores fundamentales: la edad del adolescente y la gravedad del hecho que se le imputa. Cabe indicar en este estado que sólo el Juez puede aplicar las medidas socioeducativas alternativas; en aplicación del principio de legalidad, luego de establecerse en un proceso la comisión del hecho denunciado y la responsabilidad del presunto autor.

La primera medida que aparece es la Amonestación (art. 231 CNA), que consiste en el juicio de reproche que practica el Juez al adolescente y a sus padres o responsables. Está orientada a internalizar en ellos la trascendencia social del hecho cometido (infracción), a que reflexionen en sus posibles consecuencias, y a generar un mayor compromiso por parte de los padres en la educación de sus hijos (generar valores). Sin embargo, si bien es cierto que este parece ser el espíritu de dicho dispositivo, evidencia en su estructura normativa carencia expresiva y amerita un mayor desarrollo legislativo que implique taxativamente obligaciones para los responsables y el infractor, desarrollándose en dicha norma un sistema de conversión para que, en caso de incumplimiento de las disposiciones dictadas por el Juzgado, la amonestación se torne en otro tipo de medida más severa.

La figura de la Libertad Asistida, prevista en los alcances del art. 233 CNA, es un reto para la administración de justicia, pues hasta la fecha el presupuesto asignado al Poder Judicial no le permite contar a nivel nacional con el apoyo de los “tutores” a los que se refiere la norma; existe un único Servicio de Orientación al Adolescente a cargo de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial y está ubicado en Lima. Esta radiografía del Sistema Penal Juvenil en el Perú nos indica que aún falta mucho para lograr que el internamiento sea una medida de último recurso, de derecho penal mínimo o de ultima ratio; lo que nos permite demostrar que para el ingreso de un nuevo modelo, es necesario contar con un presupuesto adecuado por parte del Estado Peruano para la atención oportuna de este problema.

La materialización de la reparación a la víctima, merece también especial atención dentro de este modelo, pues si bien resulta evidente que no existe legalmente una fórmula de conversión de daño y resarcimiento, es necesario que la víctima sea el objetivo de la reintegración del infractor. En este sentido volvemos a indicar que, antes de judicializar los “casos no graves”, el Fiscal debe ponderar la necesidad de hacerlo y comprometerse en la búsqueda de soluciones integrales y oportunas (mediación - remisión) en las cuales el infractor, la víctima y la comunidad armonicen. 

CONCLUSIONES 

1. La evolución de la doctrina jurídica ha permitido el desarrollo legislativo de la problemática del infractor en nuestro país; y se ha trasladado desde el tutelarismo (menor como objeto de tutela) hacia el modelo restaurativo (menor como sujeto de derecho). Entrañando un tránsito, desde el retribucionismo hacia un modelo de derecho penal mínimo y de tercera vía, un modelo de justicia juvenil restaurativa. 

2. El común denominador de las legislaciones penales atribuye como el límite mínimo de responsabilidad penal a la mayoría de edad; esto es, los 18 años; técnicamente, ello incide en el elemento culpabilidad, necesario para la configuración del delito. Por esta razón, existen instrumentos normativos internacionales garantes del debido tratamiento que deben tener los menores en conflicto con la ley penal. 

3. En nuestro continente, se agudiza cada vez más el problema de las pandillas juveniles vinculadas a la violencia porque las respuestas represivas han fracasado. La justicia restaurativa tiene la finalidad de reparar el daño individual, social y en las relaciones causada por la infracción cometida. Este objetivo requiere un proceso en el que el agresor, la víctima y otros miembros de la comunidad, participen juntos activamente para resolver los problemas que se originan del hecho delictuoso. 

4. La Remisión persigue tres objetivos: Evitarle al infractor los efectos negativos que acarrea un proceso judicial tales como las consecuencias de una sentencia dura y traumática, la marginación social que resulta del paso por el sistema penal, el peligro de ser estigmatizado como “peligroso” y de empeorar su conducta. Ofrece la oportunidad de socializarse en cumplimiento de un Programa de Orientación, estimulándolo a seguir el camino del desarrollo personal y social, alejándolo del delito. Procura el resarcimiento del daño inferido a la víctima de la infracción penal.

5. La Mediación infractor - víctima reúne a los dos protagonistas implicados en un conflicto para permitirles concertar el modo de enfocar y solucionar su problema. La justicia restaurativa se inscribe como un tercer camino en el enfoque de la delincuencia y se substituye a la reacción judicial represiva (neorretribucionista) y/o al modelo de rehabilitación. La represión y la retribución se limitan a sancionar una mala acción mientras que la reacción de rehabilitación intenta conciliar la pena con medidas individuales adaptadas al autor, en atención al caso específico dilucidado.

BIBLIOGRAFÍA

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9. Defensoría del Pueblo: “Informe Nº 129: Análisis de los decretos legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por Ley 29009”. Lima, 2008.
10. Hurtado Pozo, José: “Manual de Derecho Penal - Parte General”. Tercera edición, Editorial Grijley, Lima, 2005.
11. Kemelmajer De Carlucci, Aída: “En busca de la tercera vía. La llamada Justicia Restaurativa". Editorial Depalma, Buenos Aires, 2006.
12. Landeo Ponce, Carlos/ Vásquez Bermejo, Óscar/ Schmitz, Jean/ Salazar Vera, Olga: “Justicia para crecer” (Revista especializada en justicia juvenil restaurativa). Volúmenes del 1 al 16, Lima, 2005 - 2010.
13. Ramos Suyo, Juan Abraham: “Criminología y Criminalística vinculante a la Política Criminal”. Primera edición, Editorial Grijley, Lima, 2010.
14. Vázquez González, Carlos: “Delincuencia juvenil. Consideraciones penales y criminológicas”. Editorial Cólex, Madrid, 2003.
15. Villa Stein, Javier: “Derecho Penal - Parte General”. Tercera edición, Editorial Grijley, Lima, 2008.
16. Villavicencio Terreros, Felipe: “Derecho Penal - Parte General”. Primera edición, Editorial Grijley, Lima, 2009.
17. Zaffaroni, Eugenio Raúl: “El dilema de la seguridad en la realidad latinoamericana” en el libro “Cuestiones de Derecho Penal, Procesal Penal y Política Criminal”. Ara Editores, Lima, 2010.


[1] José Hurtado Pozo: “Manual de Derecho Penal. Parte General I”, página 107. 
[2] Carlos Landeo Ponce: “Justicia para crecer”. Volumen I, página 5.
[3] Defensoría del Pueblo: “Informe Defensorial Nº 123”, página 153.
[4] José Hurtado Pozo: “Manual de Derecho Penal. Parte General I”, página 610.
[5] Felipe Villavicencio Terreros: “Derecho Penal. Parte General”, página 597.
[6] Hesbert Benavente Chorres: “Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional”, página 27.
[7] Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, página 8.
[8] Gino Costa y Carlos Romero: “¿Qué hacer con las pandillas?”, página 45.
[9] Defensoría del Pueblo: “Informe Defensorial Nº 129”, página 113.
[10] Aída Kemelmajer De Carlucci: “En busca de la tercera vía. La llamada Justicia Restaurativa", página 273.
[11] Óscar Vásquez Bermejo: “Justicia para crecer”. Volumen I, página 17.
[12] Atilio Álvarez: “Justicia para crecer”. Volumen XVI, página 4.
[13] Gustavo Oré: “Justicia para crecer”. Volumen IX, página 14.
[14] Defensoría del Pueblo: “Informe Defensorial Nº 123”, página 54.
[15] Willy Mc Carney: “Justicia para crecer”. Volumen IX, página 8.
[16] Renate Winter“: Justicia para crecer”. Volumen X, página 12.