La regulación del uso de la fuerza en el Perú

Un análisis del D. L N° 1095 y su enfoque desde el Derecho Internacional Humanitario, a propósito de los conflictos sociales

Por Víctor Alberto Varillas Borja

Palabras clave: Uso de la fuerza, Conflicto armado no internacional, Proporcionalidad, Decreto Legislativo N° 1095, Grupo hostil, Derecho Internacional Humanitario y Conflictos sociales.

El Uso de la Fuerza a partir del Derecho Internacional Humanitario

En el derecho internacional en general, se prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado; sin embargo, no está prohibido para los pueblos que, en el ejercicio del derecho a la libre determinación, luchan contra la dominación colonial, la ocupación extranjera o un régimen racista[1]; tampoco está proscrito el uso de la fuerza estatal para reprimir un motín o una insurrección. El Derecho Internacional Humanitario o ius in bello no permite ni prohíbe los conflictos armados, sino mas bien se activa frente a su desencadenamiento, teniendo como finalidad humanizar el evento armado y limitar sus efectos a lo estrictamente necesario; en otras palabras, es un conjunto de normas -de origen convencional o consuetudinario- que tienen como objetivo solucionar los problemas de índole humanitaria directamente derivados de los conflictos armados y que, por estas razones humanitarias, restringe la utilización de ciertos métodos o medios de combate[2]. En los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario se estipula una serie de medidas que los Estados han de tomar en virtud, por ejemplo, de los Convenios de Ginebra de 1949 y de sus Protocolos adicionales de 1977 a efectos de regular el derecho de los conflictos armados, exclusivamente,  para proteger a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades.

Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia “existe un conflicto armado cada vez que se recurre a la fuerza armada entre Estados o se desarrolla un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos en el seno de un Estado”. Ahora bien, bajo las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para el Estado el uso de la fuerza es un medio para hacer cumplir la ley, lógicamente podemos afirmar categóricamente que se trata de una medida extrema y excepcional. El Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley[3] y los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley[4], si bien no tienen calidad de tratados, ofrecen una serie de orientaciones a tomar en cuenta por los Estados a partir de cuatro principios esenciales y bastante relacionados entre sí: Legalidad, en relación al objetivo legítimo que se desea alcanzar; Precaución, al tratarse de una medida extrema que -en lo posible- debe ser evitada, Necesidad, cuando todos los demás medios empleados resulten ineficaces; y Proporcionalidad, su uso debe ser ponderado y justificable en esa medida.

Respecto al tema que ocupa al presente, y siguiendo lo señalado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, debemos mencionar que el uso de la fuerza y armas de fuego en relación con reuniones y manifestaciones merece un examen más minucioso[5], pues existen dos supuestos que consecuentemente activarán dos medidas a la vez distintas: las reuniones ilícitas (pero no violentas) y las reuniones violentas; estas últimas se rigen por el Principio Básico N° 9, por el cual se permite emplear armas de fuego sólo en defensa propia (o de otras personas); en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida; o, con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad o para impedir su fuga. En cualquier caso, sólo se podrá utilizar intencionalmente armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

Los actuales conflictos sociales en el Perú

Por la brevedad de la presente redacción, no entraremos en este punto a detallar un estudio pormenorizado de los conflictos sociales en el país, pues como nuestra opinión está formulada a partir de la amenaza que constituye el vigente decreto legislativo 1095, entendemos que esta amenaza aterriza justamente en este escenario conflictivo, y es por ello que hacemos solo esta referencia contextual; sin embargo, no podemos dejar de mencionar que en el Perú contemporáneo han sobrevenido una serie de conflictos sociales, los cuales tienen naturalezas distintas y cuya distribución porcentual -según el Informe Defensorial Nº 156[6]- tiene el siguiente orden: a) Socio-ambientales (41.7%), b) Asuntos de gobierno local (17%), c) Asuntos laborales (12.2%), d) Asuntos de gobierno nacional (6.7%), e) Asuntos electorales (5,2%), y f) Otros (17.1%). Quedando claro, que los conflictos sociales tienen su mayor origen en los sucedidos a raíz de los presuntos daños ambientales atribuibles a las empresas mineras en la explotación de sus concesiones, las mismas que son demandadas por los pobladores de la respectiva localidad, quienes en al ejercer sus derechos, terminan radicalizando las protestas, las cuales la gran mayoría de veces no son pacíficas, permitiendo que se active el uso de la fuerza por parte de los agentes estatales; el potencial problema está centrado en el uso desproporcionado de la fuerza al reprimir la violencia del protestante, bajo el amparo del decreto legislativo del que hacemos comentario.

No es menester tampoco de este trabajo, profundizar en los interesantes y abundantes aspectos sociológicos y tipológicos de la violencia que se genera a partir de los conflictos sociales, ni tampoco en tomar como ejemplo los casos emblemáticos como lo han sido “Bagua” o “Conga”, pero será de suma importancia conocer las estadísticas al respecto, en la medida en que la aplicación del uso de la fuerza está presente en estos escenarios, que en número evidencian claramente el contexto sintomático en que se encuentra el país. Compartimos así, el criterio de la prevención de los conflictos a partir de su estudio multidisciplinario, pues sólo una política estatal contundente desde el ejecutivo y en alianza con todas las instituciones intervinientes, así como la estructuración de mesas de diálogo con los ciudadanos y las empresas mineras (de ser el caso), van a permitir que estas cifras preocupantes empiecen a descender.

Acciones de Protesta Colectiva registradas entre enero del 2007 y septiembre de 2011[7]

Fuente: Defensoría del Pueblo (2012)

Análisis del Decreto Legislativo Nº 1095

El día 31 de agosto de 2010 el Estado Peruano publicó un paquete de decretos legislativos para regular una materia en común, obviamente con una pretensión sistemática de reformular el tratamiento normativo en materia de derechos humanos. Este decreto es el que propiamente establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas en el territorio nacional, por el cual se establecen roles para la participación de éstas en las tareas de control del orden interno. Según el Instituto de Defensa Legal existe en la norma “ambigüedad de los términos jurídicos utilizados, lo que amenaza de forma cierta e inminente el ejercicio de los derechos constitucionales a la participación y la libertad de reunión”[1]; toda vez que se establece el supuesto de que en aquellos lugares del territorio nacional en los que se ha declarado el estado de emergencia, encargándole a las fuerzas armadas el control del orden interno, éstas desarrollarán operaciones militares en contra de los grupos, a los que arbitrariamente se les ha declarado hostiles, definidos así desproporcionadamente por la norma como el grupo o grupos de individuos en el territorio nacional con tres características muy básicas:  a) que se encuentren mínimamente organizados, b) que tengan capacidad y decisión de enfrentar al Estado en forma prolongada, por medio de armas de fuego, punzocortantes o contundentes en cantidad; y por último, c) que participen en las hostilidades o colaboren en su realización.

Cabe señalar, que el término “grupo hostil” constituye una categoría dentro del Derecho Internacional Humanitario que supone la existencia de un conflicto armado; cuando más bien el contexto nacional al que hacemos referencia constituye una situación de violencia (disturbio o tensión interna) por parte de un grupo humano, lo que debe producir en el Estado el deber de neutralizarla respetando reglas humanitarias a fin de lograr el control adecuado de la situación. Sin embargo, la misma norma ha convocado la aplicación de este derecho internacional humanitario como si se tratase de un conflicto armado, o por lo menos, así lo ha entendido el ejecutivo al momento de legislar. Esto permite que el grupo de ciudadanos que realice actos de protesta -bajo esas condiciones- sea calificado como un grupo hostil y, por ende, un objetivo militar lícito. En tal sentido, las protestas sociales convocadas en las vías públicas, al amparo del artículo 2° inciso 12° de la Constitución Política, no constituyen infracción al ordenamiento jurídico; sin embargo, bajo el nuevo criterio que contiene el decreto en mención se amenaza manifiestamente el ejercicio pleno de este derecho; esto denota el ánimo de reprimir el gesto democrático que contiene la libertad de reunión y manifestación como derecho político fundamental[2].

En puridad, la aplicación del Derecho Internacional Humanitario depende de la verificación de determinados supuestos contenidos en el numeral 1° del artículo 1º del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, al señalar que los conflictos “se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concretadas y aplicar el presente Protocolo”. Ahora bien, según el numeral 2 de la misma norma, se precisa que “El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”[3].Queda entonces, claramente definido, que no se aplican las normas del Derecho Internacional Humanitario a contextos relacionados con protestas sociales; sobre lo mismo se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en el expediente N° 002-2008-PI/TC[4], la misma que declaró inconstitucional la segunda parte del primer párrafo y el segundo párrafo del artículo 7° de la Ley N° 29166, la cual establecía que “en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”, también ordenó cambiar el criterio de “capacidad del enemigo” por uno aparentemente más apropiado como “capacidad del grupo hostil”.

A propósto de esta peculiar sentencia, dicha resolución tuvo otra posterior que fue aclaratoria, en la que esta última distinción entre enemigo y hostil, para el Tribunal Constitucional, tenía que entenderse en un sentido interpretativo; lo que significó un retroceso al corregir negativamente lo que ya el colegiado había deslindado con buen criterio[5]. El máximo intérprete de la constitución exhortó al Congreso de la República a normar respecto al Uso de la Fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, lo que más adelante daría origen al Decreto Legislativo N° 1095 que analizamos; tradición jurídico-estatal que nos deja en claro la tendencia desproporcional y anti-garantista que hemos venido teniendo en nuestras normas al respecto. Cabe señalar, que el 18 de julio del presente, el Tribunal Constitucional acaba de admitir a trámite la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29548, norma que facultó al Poder Ejecutivo a legislar en materia militar policial, modificar el Código Penal Militar y las reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas dentro del territorio nacional, es decir, el paquete de decretos legislativos 1094°, 1095°, 1096° y 1097°.[6]

De otro lado, es importante dejar establecido que los estados de excepción contemplados en el artículo 137° de la Constitución Política, que pueden ser de emergencia o de sitio, nunca implican la suspensión del ordenamiento jurídico; es más, estas instituciones constitucionales lo que hacen es brindar instrumentos legítimos al Estado para poder responder a la situación que originó dicho estado de excepción de forma eficaz e inmediata; sin dejar de encargar a los jueces el control constitucional de las medidas adoptadas a través de los procesos de tutela de la libertad, tal como lo establece el artículo 200° de la Carta Política. Es más, el propio artículo 1° del decreto legislativo reconoce que la finalidad del ingreso de las fuerzas armadas es “la defensa del Estado de Derecho”, en este sentido, llegamos a la conclusión de que el establecimiento de los estados de emergencia no implica suspensión del Estado Constitucional de Derecho.

El Estado de emergencia entonces, bajo la óptica garantista de los derechos humanos, debe ser entendido bajo el criterio de restricción del ejercicio y no de suspensión respecto a los derechos fundamentales, como son propiamente: la libertad y seguridad personal, el derecho de reunión, la libertad de tránsito y el derecho a la inviolabilidad de domicilio. La restricción en el ejercicio de los derechos es la fórmula más adecuada debido a que una suspensión inspira un carácter absoluto, mientras que las restricciones y/o limitaciones al ejercicio de estos derechos se impondrán siempre que resulten necesarias para hacer frente a la situación bajo los parámetros de la razonabilidad (principio) y en la medida suficiente para tal efecto, es decir, con proporcionalidad (principio).[7] En la doctrina se señalan adicionalmente otros principios que rigen los estados de excepción como: legalidad, proclamación, notificación, temporalidad, amenaza excepcional, no discriminación, compatibilidad, concordancia y complementariedad.[8] Bajo estas generalidades, pasaremos analizar los tres supuestos que regula la norma, respecto al uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas dentro del territorio:

1. Empleo de la fuerza ante acciones de un grupo hostil en zonas declaradas en estado de emergencia: Los conflictos armados no internacionales son una categoría propia del Derecho Internacional Humanitario, en los cuales se enfrentan organizaciones armadas no estatales contra el Estado, o entre éstas, siempre que su estructura les permita realizar esta clase de operaciones, generando acciones violentas de un nivel superior al ocasionado por los disturbios o tensiones internas. Por estas consideraciones, creemos que el decreto es desproporcionado al hacer regir a la vez normas del Derecho Internacional Humanitario frente a estos nuevos “grupos hostiles” y complementariamente las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conforme se establece en el artículo 8º y numeral 1º del decreto. La violencia generada por un conflicto social, traducidos en el descontento de los ciudadanos contra de una decisión gubernamental o una política pública (sumadas a la presencia inadecuada que hace el Estado), no constituye un caso de conflicto armado no internacional en los términos del Derecho Internacional Humanitario. La violencia del conflicto social configura situaciones de tensión o de disturbio interno (motines, actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos), se rigen por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Para que un conflicto social pueda encajar en este primer supuesto, se tendría que considerar a las organizaciones sociales que participan en la protesta como un “grupo hostil” -en los términos señalados en el decreto- pero interpretados a la luz de las normas del Derecho Internacional Humanitario. Si bien, los grupos sociales que participan en un conflicto social (gremios, sindicatos, comunidades campesinas y nativas, etc.) no constituyen grupos organizadamente armados que enfrentan al Estado, los supuestos básicos que establece la norma podrían permitir su adecuación y convertirlos así en objetivos militares lícitos.

2. Uso de la fuerza en otras situaciones de violencia, en zonas declaradas en estado de emergencia con el control del orden interno a cargo de la Policía Nacional: En cuanto a este supuesto, si bien la Policía Nacional es la institución encargada de mantener el orden interno, en determinados casos se puede contar con la intervención de las fuerzas armadas. En este punto es interesante señalar, que a pesar que la declaración de este tipo de estado de sitio es una medida muy excepcional, la percepción poblacional indica que el 62% de peruanos creen que es una medida válida para establecer la paz, el 33% indica lo contrario y el 5% restante no precisa[9]. El ámbito de aplicación de este segundo supuesto está constituido por los territorios formalmente declarados en estado de emergencia, en los cuales –a diferencia del supuesto anterior– no existe un “grupo hostil”. Por esa razón, las Fuerzas Armadas ya no realizarían “operaciones militares” sino “acciones militares”, pues quien centraliza el control del orden interno es la Policía Nacional, de esta manera, las Fuerzas Armadas sólo cumplen con una función de apoyo. Para estos casos, rigen las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conforme se reconoce expresamente en los artículos 4º y 5º del decreto; toda vez que se encuentra dirigido a enfrentar situaciones como disturbios internos u otras situaciones de violencia interna en territorios declarados formalmente en estado de emergencia. Así entendido, este supuesto opera para situaciones con un nivel de violencia intermedio que no alcanzan la dimensión de un conflicto armado pero que tampoco constituyen simples manifestaciones públicas aisladas o de baja intensidad.

La justificación de una declaratoria constitucional de emergencia requiere que las protestas públicas (tensiones internas) lleguen a convertirse, por su intensidad e interrelación, en una situación que califique como “disturbio interno u otra situación de violencia interna”; es decir, que probablemente lleguen a agudizarse y al no tomarse medidas excepcionales en determinado sector del país, se ponen en riesgo gravemente bienes jurídicos estatales y sociales, protegidos constitucionalmente como lo son la seguridad, la paz, los servicios públicos esenciales, etc. Podemos definir de acuerdo a la magnitud de la violencia empleada, cuándo se está frente a un disturbio interno u otra situación de violencia interna; pues son actos de perturbación del orden público, acompañados de actos de violencia necesariamente. Un criterio diferenciador radica en la intensidad de las acciones que se presentan en cada caso; mientras que en las protestas o manifestaciones es posible que no se produzcan acciones de violencia, en los disturbios y otras situaciones de violencia interna, siempre está presente la violencia.[10]

3. Uso de la fuerza en otras acciones de apoyo a la Policía Nacional: En este tercer supuesto, a diferencia de los dos casos anteriores, no existe declaración de estado de emergencia, aquí no operan las categorías de conflicto armado interno, ni ante grupos hostiles, ni ante una situación de disturbio interno u otra forma de violencia interna. El decreto reconoce que este apoyo clase de apoyo se puede producir en los siguientes ámbitos: tráfico ilícito de drogas, terrorismo, protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país (servicios públicos esenciales) y otros casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad policial no sea suficiente.  Este último supuesto se regula en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conforme se reconoce en los artículos 4º y 5º del decreto. El principal problema que de aquí trasciende, es que el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad de la Ley 29166º exhortó al Congreso de la República a legislar de manera precisa las circunstancias en que es procedente este supuesto[11]; sin embargo, el decreto no determina ni en qué momento se sobrepasa la fuerza policial, ni los plazos de intervención de las fuerzas armadas, ni el control jurisdiccional aplicable. Lo que nuevamente nos lleva a la conclusión, como en los demás párrafos de este pequeño artículo, del manifiesto desacierto que constituye este instrumento normativo.  

Bibliografía

1.      Abraham García Chavarri: “El uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas” en Gaceta Constitucional Tomo25. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2010, 364 páginas

2.      Autores Varios: “Diccionario de Derecho Constitucional Comparado”. Editorial Gaceta Jurídica,  Primera edición, Lima, 2012, 510 páginas.

3.      Carlo Magno Salcedo Cuadros: “El derecho de reunión como derecho fundamental” en el libro “Los Derechos Fundamentales”. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2010, 622 páginas.

4.      Comité Internacional de la Cruz Roja: “Violencia y Uso de la Fuerza”. Editado por Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 2010, 59 páginas.

5.      Congreso de la República: “La Constitución comentada” Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición, Lima, 2005, 1174 páginas.

6.      Defensoría del Pueblo: Informe Defensorial N° 156 “Violencia en los Conflictos Sociales”. Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad. Lima, 2012, 145 páginas

7.      Elizabeth Salmon “Introducción al Derecho Internacional Humanitario”. Fondo Editorial PUCP, Primera Edición, Lima, 2004, 174 páginas.

8.      Fabián Novak y Elizabeth Salmón “Las Obligaciones Internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos”, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000.

9.      Instituto de Defensa Legal “Informe Jurídico: Análisis de los Decretos Legislativos N° 1094, 1095, 1096 y 1097”; 38 páginas en www.justiciaviva.org.pe.  

10.  Jean Pictet: “Las dimensiones internacionales del Derecho Humanitario”, Editorial Tecnos, Primera Edición, Madrid, 1990.

11.  Leandro Despouy: Los derechos humanos y los estados de excepción”. Editado por la Universidad Autónoma de México, 1999, 103 páginas.

12.  Pietro Verri: “Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados”. Editado por Comité Internacional de la Cruz Roja, Bogotá, 1998, 112 páginas.

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[1] Instituto de Defensa Legal: “Informe Preliminar sobre los Decretos Legislativos 1094, 1095, 1096 y 1097”, página 17.

[2]  Carlo Salcedo Cuadros: “El derecho de reunión como derecho fundamental”, página 285.

[3] Fabián Novak/ Elizabeth Salmón: “Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos”, pág. 819.

[4] En relación al Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley N° 29166, la referida norma legal confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario relativo a la conducción de hostilidades con el Uso de la Fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual corresponde la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

[5]  Abraham García Chavarri: “El uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas” en Gaceta Constitucional, página 144.

[6] El Decreto Legislativo Nº 1097 fue derogado diez días después de su promulgación.

[7] Congreso de la República: “La Constitución Comentada”, página 462.

[8] Leandro Despouy: “Los Derechos Humanos y los Estados de excepción”, página 43.

[9] Ver “El Comercio”, domingo 15 de julio de 2012, encuesta nacional, página a6.

[10] Defensoría del Pueblo: “Violencia en los Conflictos Sociales”, página 80.

[11] Fundamento 52º de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 002-2008-PI/TC.

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[1]  Pietro Verri: “Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados”, página 54.

[2] Jean Pictet: “El Derecho Internacional Humanitario”, página 17.

[3] Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 17 de diciembre de 1979.

[4] Adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,

   celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

[5] Comité Internacional de la Cruz Roja: “Violencia y Uso de la Fuerza”, página 43.

[6] Defensoría del Pueblo: “Violencia en los Conflictos Sociales”, página 38.

[7] Ídem, página 50.

El Neoconstitucionalismo y su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Carlos Manuel Valdivia Rodríguez[1]

1.                  Introducción al tema

         El neoconstitucionalismo es un nuevo paradigma en el Derecho, que puede entenderse ya como una ideología jurídica de finales del siglo XX, que entra al siglo XXI; como una verdadera promesa para la Teoría del Derecho, pero no sólo para la teoría, sino para la acción práctica que está llamada a cumplir el Derecho en las sociedades contemporáneas. Es, sin duda la revolución teórica y práctica más importante que vive el derecho continental europeo, que está reelaborando su concepción de Ley y de Derecho, con una construcción de acuerdos con vinculaciones desde el Derecho, pero no son elaboraciones de Códigos o leyes, sino más bien de acuerdos y de sentencias de los Tribunales que construyen un Derecho sobre la base de los textos de estos acuerdos y de la integración de diversos sistemas jurídicos. Constituyéndose el parlamento europeo, en esta ideología en más un espacio de negociación política que de verdaderas decisiones, pues el espacio de decisiones ya no está más en manos de legisladores, sino de jueces. Por otro lado esta nueva visión puede ser entendida como un acercamiento de la ideología jurídica continental hacia la perspectiva pragmática y menos principista del Derecho norteamericano[2].

         Exigiéndose la efectivización de la Constitución la superación del positivismo jurídico y del formalismo procesal; en países de una modernidad tardía, era urgente el despertar del sueño dogmático, para forjar el pensamiento crítico indispensable para hacer avanzar el estudio del derecho, aportando el neoconstitucionalismo una nueva metodología jurídica, apartir de las bases constitucionales trayendo nuevas ideas que permiten revisar posiciones tradicionales, incapaces de transformar la realidad por la vía jurídica[3]; por ello, debido a su gran importancia para el mundo jurídico y para las sociedades contemporáneas en general, el objetivo del presente artículo es dar a conocer los alcances e implicancias del neoconstitucionalismo como nuevo paradigma en el Derecho, que ha derivado en la expansión de la jurisdicción constitucional, siendo uno de sus medios la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional.

2.                  Diferentes acepciones de Neoconstitucionalismo

    Como afirma Luis Prieto Sanchís, el neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo o simplemente constitucionalismo son expresiones que sirven para aludir a distintos aspectos de una nueva cultura jurídica, los mismos que pueden ser compartidos al mismo tiempo por la gran mayoría de teóricos legales y filósofos del derecho de la actualidad[4].

    El neoconstitucionalismo como ideología puede identificarse con aquella filosofía política que considera que el Estado constitucional de Derecho representa la mejor o más justa forma de organización política, la cual hace frente a la objeción democrática o de supremacía del legislador; es decir, a más Constitución y a mayores garantías judiciales, inevitablemente se reducen las esferas de decisión de las mayorías parlamentarias, siendo ésta una de las consecuencias de la ponderación judicial.

    Como tipo de Estado de Derecho, el neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales, la tradición norteamericana originaria y la tradición de la Revolución francesa.

     La primera concibe la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, cuya contribución básica es la idea de supremacía constitucional y en su consiguiente garantía jurisdiccional, dado su carácter de regla de juego. La Constitución se postula como jurídicamente superior a las demás normas y su garantía se atribuye al poder judicial, por considerarlo al margen del debate político. Es así que el constitucionalismo se resuelve en judicialismo estrictamente limitado a vigilar el respeto hacia las reglas básicas de la organización política.

     La segunda concibe la Constitución como la encarnación de un proyecto político bastante bien articulado, pretendiendo participar directamente, condicionando con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectivas a propósito del modelo económico, de la acción del Estado en la esfera de la educación, de la sanidad, de las relaciones laborales, etc.

    El neoconstitucionalismo reúne elementos de estas dos tradiciones: fuerte contenido normativo y garantía jurisdiccional. De la primera de esas tradiciones se recoge la idea de garantía jurisdiccional y una colectiva desconfianza ante el legislador. De la segunda tradición se recoge una Constitución transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces.

     Debe referirse que en el neoconstitucionalismo la ley deja de ser la única, suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época, y tal vez éste sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho positivista, forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del Derecho; es así como el constitucionalismo está impulsando una nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más sobresalientes son: más principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas[5].

3.                  El Tránsito del Estado legal al Estado Constitucional de Derecho

     La existencia de una jurisdicción constitucional, dentro de un sistema jurídico-político, significa la culminación del proceso de desarrollo del Estado de Derecho; es decir, la transformación del Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho.

     El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por la afirmación de la primacía de la ley sobre los restantes actos del Estado hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la acción de la Administración estatal. El segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, por la primacía de la Constitución sobre la ley y por el funcionamiento de una jurisdicción que entienda de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley.

    El Estado constitucional de Derecho mantiene el principio de legalidad pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de la constitucionalidad; es decir, el Estado constitucional de Derecho no anula, sino que perfecciona al Estado legal de Derecho[6]. 

    Por otro lado, la aparición del constitucionalismo coincidió con la era de la codificación del Positivismo y la convicción de la sinonimia absoluta entre ley y derecho. A esto habría  que sumarle el desprestigio y desconfianza hacia los jueces que dejó la Revolución francesa. El advenimiento del nuevo siglo trajo también el concepto de Constitución como norma jurídica. En realidad, sólo se hizo visible, desde la segunda postguerra puesto que las constituciones de los Estados tenían una esencia diferente.

     El tránsito de la constitución en reemplazo de la ley fue un proceso largo y difícil. Fue media centuria que tuvo que transcurrir para que lo que inicialmente eran manifestaciones aisladas, casi aventureras, se convirtieran en verdaderas piedras angulares de todo Estado que se preciara de ser democrático y constitucional.

     No se puede negar que estamos viviendo una metamorfosis en el Derecho puesto que la ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época; y tal vez, éste sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho positivista, forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del Derecho. Pudiendo enunciarse las siguientes expresiones en dicho sentido[7].:

a.                  La existencia de límites materiales al legislador.

Se ha pasado de un legislador omnipotente a otro limitado por parámetros que son establecidos por el Tribunal Constitucional. En el Estado Legal de Derecho, se concebía que el legislador al tener legitimidad democrática directa –había sido elegido por voto universal- era el legitimado indiscutido para desarrollar una labor legisferante que raramente era cuestionada.

Hoy, en un Estado Constitucional de Derecho, el legislador es vigilado con lupa desde la gestación normativa hasta después de muerta: inconstitucionalidad de normas derogadas. Por sí no alcanzara, debemos añadirle las sentencias exhortativas persuasivas y vinculantes en las que el Tribunal Constitucional tiene iniciativa legislativa. Además, de las sentencias manipulativas y los precedentes constitucionales vinculantes, en las que el Tribunal Constitucional desarrolla una labor legisladora positiva.

b.                  La existencia de una Constitución normativa o la supremacía de la Constitución Jurídica.

La complejidad del neoconstitucionalismo no sólo radica en los trastornos que ocasiona en el status quo jurídico, sino en que -a diferencia de la norma legal, generalmente completa, precisa y acabada- el texto constitucional que se constituye en la medida de todas las cosas en el Derecho es una norma especialísima: incompleta, imprecisa e inacabada. Y es así como las decisiones del Tribunal Constitucional se han convertido en la principal fuente del Derecho Constitucional.

El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución aporta al desarrollo del Derecho peruano, a través del desarrollo dogmático del contenido de cada uno de los derechos fundamentales, la delimitación de competencias de los órganos constitucionales autónomos y el desarrollo de una doctrina jurisprudencial sin precedentes; constituyéndose sus más notorios logros.

El Derecho en el Perú, se divide en un antes y un después del Tribunal Constitucional.

c.                  La real eficacia de los derechos fundamentales

En la evolución de las sociedades, encontramos hitos que significan puntos de referencia en la reflexión de los intelectuales y en particular de los juristas. Sin duda un hito trascendente en el campo jurídico es la emergencia de los derechos en las constituciones de la postguerra.

Puede decirse que, de ahí en adelante, se ha producido una verdadera revolución en el pensamiento jurídico, similar o más radical, al producido por otros hechos históricos significativos, como fue la Revolución francesa de 1789 y las revoluciones independentistas en América. Los derechos ya no son meras declaraciones solemnes, sino realidades exigibles, cuyo incumplimiento genera responsabilidad en los entes públicos[8].

Huerta Guerrero refiere que luego de la terrible experiencia de la segunda guerra mundial, diversos países han optado por ampliar el ámbito de reconocimiento de los derechos fundamentales en sus respectivas constituciones, tomando como principal inspiración los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. A la vez han diseñado un especial sistema jurisdiccional para su adecuada protección[9].

Esta labor tuitiva ha recaído en gran medida sobre una magistratura especializada en asuntos constitucionales, como es el caso de los tribunales Constitucionales, que a través de su jurisprudencia en los distintos países donde funcionan, han ido elaborando una serie de criterios de interpretación sobre los alcances y límites de tales derechos, labor necesaria e imprescindible debido a la formulación sucinta y breve que de los mismos realizan los textos constitucionales.

4- Manifestaciones del tránsito de la legalidad a la constitucionalidad a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

    El Tribunal Constitucional se expresa e interviene en la realidad nacional mediante sus sentencias, y estas tienen el propósito de ser el control de constitucionalidad de las leyes y ser la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales. Son, como expresa el propio fuero, “(…) en buena cuenta, constitución viviente de la sociedad plural”[10]. En efecto, la Norma Fundamental no sólo actúa como paradigma normativo del Ordenamiento jurídico interno, sino que también tiene acción directa sobre la sociedad por medio de sentencias protectoras de derechos y de control constitucional, las cuales, además de resolver controversias, van modernizando el contenido material de lo escrito por medio de la argumentación jurídica interpretativa[11].

A continuación veamos como el Tribunal Constitucional se manifiesta a través de su jurisprudencia con respecto al tránsito de la legalidad a la constitucionalidad:

a.                  El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 0489-2006-PHC/TC (Caso Rafael Cáceres Neyra y otros), se manifiesta con respecto a los límites materiales al legislador, de la siguiente manera:

24. Los límites que caracterizan al órgano reformador pueden ser formales y materiales, siendo los límites formales aquellos referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere. A su vez, los límites materiales se refieren a los contenidos de la Constitución; con ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo procedimental, sino algo mucho más trascendente: la presencia de parámetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Y es que aunque toda Constitución se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral donde cada disposición cumple un determinado rol, ciertas cláusulas asumen una función que resulta mucho más vital u omnicomprensiva que las del resto. Se trata de los valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primacía de la persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la separación de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitución sería un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vacío de sentido. [Cfr. 014-2002-AI/TC].

25. Los límites materiales, entonces, están constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser modificados por la obra del poder reformador de la Constitución. En consecuencia, la reforma que no observe dichos límites, o simplemente los ignore, resultará ilegítima en términos constitucionales.

b.                  El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 047-2004-AI/TC (Caso José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín), se manifiesta con respecto a la Constitución normativa o la supremacía de la Constitución Jurídica, de la siguiente manera:

2.1.1.1 La Constitución como norma jurídica

9. La Constitución, en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del derecho.

Como bien expone Francisco Balaguer Callejón, la Constitución contiene normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas.

La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal.

El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de  Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitución el carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. Nº 0014-2003-AI/TC, afirmó que:

(…) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. –en buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.

En igual sentido, en otro caso sostuvo que:

(La) Constitución Política de la República del Perú”… toda ella posee fuerza normativa (…)

 Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó que:

La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la  contenida en ella, y  “lo constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer…, donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución.

Pero el Tribunal Constitucional no sólo se ha referido a la Constitución como norma jurídica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-estructural y subjetivo institucional. Así:

La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º), como desde el subjetivo- institucional (artículo 38º y 45º). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución).

En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no sólo negaría su condición de norma jurídica –en directa contravención de sus artículos 38º,45º y 51º-, sino que desconocería las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.

c. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernández), se manifiesta con respecto a la eficacia de los derechos fundamentales, de la siguiente manera:

§2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales

13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativa repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC 001-2002-AI, Fundamento 9).

A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la Constitución, al establecer que

“[ ] Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente”.

14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa que sean “creación” del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y otorgados por éste.

Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica sólo queda configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.

15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta.

En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución,

“no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”. (STC 2945-2003-AA, Fundamento 36).

En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44º de la Constitución, no sólo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también

“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.

16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población.

5.                  El activismo judicial

    Es la filosofía procesal según la cual el juez debe ir más allá del texto expreso de la norma por su compromiso con su tiempo, por su lealtad a la justicia y otras expresiones más poéticas que jurídicas. También se le suele definir en negativo en la búsqueda de un doble propósito: justificarse a sí misma y denostar al garantismo procesal. Así se dice que es lo contrario a un juez pasivo e inerte, que no se limita sólo a ser la boca de la ley y que no se ha quedado en la prehistoria positivista.

Esta disyuntiva entre activismo judicial y garantismo procesal se mantiene hasta hoy, pero lo importante es que el activismo se ha trasladado a sede constitucional, pero con argumentos garantistas.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano se siente identificado con el activismo de la “Corte Warren” norteamericana, expresando esta identificación en múltiples sentencias, haciendo especial hincapié a la autonomía procesal y al desarrollo del contenido esencial de los derechos fundamentales[12].

a.                  El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Colegio de Abogados de Arequipa y otro), se manifiesta con respecto al principio de autonomía procesal, de la siguiente manera:

Principio de Autonomía Procesal del Tribunal Constitucional

18. Que descartada la aplicación analógica del Código Procesal Civil en este tipo de proceso según la precedente consideración, queda a este Tribunal la posibilidad de cubrir el vacío normativo en ejercicio de la potestad derivada del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional.

19. Que este principio ya ha sido incorporado a la jurisprudencia por este Colegiado.

Según él, este Tribunal detenta en la resolución de cada caso concreto la potestad de establecer, a través de su jurisprudencia, normas que regulen el proceso constitucional, a través del precedente vinculante del artículo VII del Código Procesal Constitucional, en aquellos aspectos donde la regulación procesal constitucional presenta vacíos normativos o donde ella debe ser perfeccionada o adecuada a los fines del proceso constitucional. La norma así establecida está orientada a resolver el concreto problema -vacío o imperfección de norma- que el caso ha planteado y, sin embargo, lo trascenderá y será susceptible de aplicación ulterior debido a que se incorpora, desde entonces, en la regulación procesal constitucional vigente.

20. Que el establecimiento de la norma, en cuanto acto de integración, debe orientarse a la realización y optimización de los fines del proceso constitucional y, en particular, efectuarse en consideración de la particularidad del derecho procesal constitucional en cuanto derecho constitucional concretizado.

21. Que esta configuración del proceso a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no constituye, empero, una potestad libre sino sujeta a límites, conforme ya se estableció en la resolución de fecha 8 de agosto de 2005, dentro de los que debe destacarse la observancia de la regulación procesal constitucional vigente.

b.                  El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 1124-2001-AA/TC (Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL), se manifiesta con respecto al contenido esencial de los derechos fundamentales (derecho al trabajo), de la siguiente manera:

12. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado.

El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

6.                  Conclusiones:

1.                  El neoconstitucionalismo puede entenderse como una ideología jurídica de finales del siglo XX, que entra al siglo XXI, con una verdadera promesa para la teoría del Derecho, pero no sólo para la teoría, sino para la acción práctica que está llamada a cumplir el Derecho en las sociedades contemporáneas.

2.                  El neoconstitucionalismo al que se le conoce, de acuerdo a los diversos tratadistas, como neo positivismo, constitucionalismo o garantismo, constituye una nueva metodología jurídica, a partir de las bases constitucionales trayendo nuevas ideas que permiten revisar posiciones tradicionales, incapaces de transformar la realidad por la vía jurídica.

3.                  El estado legal de Derecho se caracteriza por el principio de legalidad; es decir, por la primacía de la ley sobre los restantes actos del Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la acción de la Administración estatal.

4.                  El estado constitucional de Derecho se caracteriza por el principio de constitucionalidad; es decir, la primacía de la Constitución sobre la ley y por el funcionamiento de una jurisdicción que entienda de  la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley.

5.                  La constitución dentro del modelo neoconstitucionalista, deja de concebirse como mera realidad retórica para pasar a formularse como una realidad normativa y, por tanto, efectivamente vinculante a sus destinatarios: el poder político y particulares; siendo esta norma jurídica la base del entero ordenamiento jurídico del Estado, de modo que se convierte en una norma suprema, situada por encima del resto de las normas.

6.                  La jurisprudencia del Tribunal Constitucional del país, demuestra que el neoconstitucionalismo no sólo está en los libros. Es mucho más que un neologismo sobre el cual se sigue discutiendo su nombre de pila; puesto que posee identidad propia y convive en nuestra cotidianidad forense y cobra un protagonismo acelerado e intenso.

7.                  Los tribunales Constitucionales a través de su jurisprudencia en los distintos países donde funcionan, han ido elaborando una serie de criterios de interpretación sobre los alcances y límites de los derechos fundamentales, labor necesaria e imprescindible debido a la formulación sucinta y breve que de los mismos realizan los textos constitucionales.

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[1] Abogado y Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villarreal, con estudios en la Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctorado en dicha Casa Superior de Estudios, así como en la Academia de la Magistratura. Magistrado Titular del Poder Judicial a cargo del 2° Juzgado Especializado Civil de Huamanga. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Federico Villareal.

[2] Según Pedro GRÁNDEZ CASTRO en la presentación de la obra de PRIETO SANCHÍS, Luis. Serie Derechos y Garantías: Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. Editorial PALESTRA EDITORES, Lima, 2007, p. 11-12.

[3] CAMBI, Eduardo. “Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário”. 2° Edición. Sao Paulo, Editoria Revista dos Tribunais Ltda. 2011, p. 21.

[4] Hasta cuatro concepciones han sido atribuídas a este término: “En primer lugar, El constitucionalismo puede encarnar um cierto tipo de Estado de Derecho, designando por el modelo institucional de uma determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo ES también uma teoria Del Derecho, más concretamente aquella teoria apta para describir o explicar las características de dicho modelo. Asimismo, por constitucionalismo cabe entender la ideologia o filosofia política que justifica que defiende la fórmula así designada. Finalmente, el constitucionalismo se proyecta en ocasiones sobre un amplio capítulo que en sentido lato pudiéramos llamar de filosofía, jurídica y que afecta a cuestiones conceptuales y metodologías sobre la definición del Derecho, el estatus de su conocimiento o la función del jurista”; conforme refiere Luis Prieto Sanchis, citado por Luis Castillo Cordova: “El precedente judicial y el precedente constitucional”. Ara Editores. Lima 2008. p.176.  

[5] Según Luis PRIETO SANCHÍS, en su ensayo “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”; citado por CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta S.A., Madrid, 2003, p. 123-127 y p. 131-132.

[6] GARCÍA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional. España,  ILANUD, año 9-10, Nos. 23-24, p. 8.

[7] AGUILA GRADOS, Guido. El neoconstitucionalismo. Una mirada jurisprudencial. Editorial San Marcos, Lima, 2011, p. 11-13

[8] Según Pedro GRÁNDEZ CASTRO, en la presentación de la obra de PRIETO SANCHÍS, Luis. Serie Derechos y Garantías: Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. Editorial PALESTRA EDITORES, Lima, 2007.

[9] Refiriendo además, que este proceso de incorporar los derechos fundamentales a los textos constitucionales no es algo exclusivo de este siglo, pues las declaraciones de derechos o Bill of Rigths, constituyen, desde los inicios del constitucionalismo, una de las partes que junto a la que establece y organiza la forma de gobierno (Form of Goverment) integran los textos fundamentales.

[10] STC Nº 0048-2004-PI/TC

[11] Según Luis Andrés ROEL ALVA, citado por ALVA ORLANDINI, Javier. Estado Constitucional. 1º edición, Editorial ADRUS, Lima, 2011, p. 91.

[12] ÁGUILA GRADOS, Guido. El neoconstitucionalismo. Una mirada jurisprudencial. Editorial San Marcos, Lima, 2011, p. 49.