En la conferencia del profesor Pedro Grández, para explicar las versiones clásicas del constitucionalismo tanto en su vertiente europea como estadounidense, que son las únicas versiones que se conocen en el proceso histórico del constitucionalismo, desarrolló las tres dimensiones del constitucionalismo que se deben tener en cuenta al momento de abordar el proceso del constitucionalismo.
Inició su charla indicando que hay una tendencia en nuestro tiempo, en estos últimos años - también en el Perú- a invocar cada vez con más frecuencia el término constitucionalismo.
Antes de abordar el tema de fondo refirió que “sobre todo, hay algunos profesores de Teoría del Derecho que se les ha dado por incorporar un nuevo término, que es el neoconstitucionalismo […] yo no convengo con el uso del neoconstitucionalismo, creo que es un término que no viene bien para nosotros, sobre todo, porque no hemos vivido ningún tipo de constitucionalismo. Los europeos están reescribiendo, creo yo, la versión norteamericana del constitucionalismo. Y como siempre tuvieron un constitucionalismo de corte legislativo, es decir, sin control judicial, después de la Segunda Guerra Mundial han empezado a ejercer un control judicial a la legislación. Entonces, esto ha generado toda una secuencia de acontecimientos o consecuencias de ese proceso. De esto, los teóricos del Derecho han empezado a llamarlo neoconstitucionalismo; los constitucionalistas no utilizan ese término. Es un término inventado. O construido, digamos así, por la filosofía analítica de la Escuela de Génova, básicamente. Es un concepto creado además por positivistas que estaban discutiendo con autores de tendencia crítica al positivismo. Es un término construido por los críticos del constitucionalismo.”
1.- Dimensión histórico-política
Una manera de entender el constitucionalismo es en su versión histórica; es decir, la construcción de una modelo, la construcción de un artificio porque el Estado de Derecho es un artificio. Es un invento que el hombre, la sociedad se han creado para tratar de controlar el poder a través del Derecho. La idea de los ingleses era que las leyes guían las conductas de los hombres y no hombres que guían a otros hombres.
Esa construcción, como todo invento, ha ido mejorando. Una manera histórica de entender el constitucionalismo es ver cómo se ha ido perfeccionando es invento. Como en un primer momento había una confianza demasiada ciega por la ley. Este invento no nació en Francia, tampoco en Estados Unidos: es un invento inglés.
Sin embargo, el constitucionalismo, tal como lo conocemos hoy, en sus características esenciales es básicamente constitucionalismo americano. Por eso, los autores americanos, dicen que es el triunfo de la lógica Hamilton. Hay que ver lo que ha sucedido y es importante ver aquí la transformación de un Estado concebido sobre la supremacía del Parlamento a un Estado o a una organización política con primacía de una Constitución y de unos derechos fundamentales.
Esta primera dimensión histórico-política del constitucionalismo se resalta mucho en los estudios de los últimos años; nos hablan del paso, en esta comprensión del constitucionalismo, del Estado de Derecho al Estado Constitucional. Se ha vuelto un tópico en nuestros días el distinguir entre un Estado parlamentario y un Estado constitucional. Algunos dicen: del estado legislativo al estado jurisdiccional porque esta es una lógica importante que hace diferente al Estado legislativo del Estado constitucional, en donde recae el candado que cierra el sistema de control. En el estado legislativo lleva la mayor fuerza en el parlamento sin ningún otro poder para controlar.
2.- Dimensión teórico-jurídica
También hay una dimensión teórico-jurídica. Aquí trata básicamente de seguir de cerca lo que están escribiendo los profesores de Teoría del Derecho -ya no de los profesores de Derecho Constitucional- sobre cuál es la implicancia del modelo constitucional en la Teoría del Derecho, en nuestra concepción del Derecho.
Aquí la discusión se ha centrado, básicamente, entre el Positivismo y un Pos positivismo. O entre, Positivismo y Neoconstitucionalismo. Es un debate bien interesante porque tiene muchas aristas. Entonces, en la dimensión teórico-jurídica, el constitucionalismo incorpora toda una discusión sobre lo que hemos aprendido durante tantos años: qué cosa es el Derecho, qué se entiende por interpretación jurídica, de qué depende la validez, por ejemplo, de una norma jurídica. Kelsen decía, o por lo general los positivistas, básicamente que el Derecho responde a dos tipos de variables: autoridades y procedimientos (es una expresión que utiliza Hart en su libro El concepto del Derecho). Es decir, que para determinar cuándo estamos ante el Derecho válido, en términos de Hart, “hay que ver si quien lo ha emitido es la autoridad competente y si ha seguido el procedimiento preestablecido”. En consecuencia, ese acto de constatación empírica de procesos y de autoridades genera una constatación del Derecho válido. Esto es una manera de entender la validez jurídica, como se entiende hoy, la validez en términos formales.
En cambio, en el Estado Constitucional cada vez más hay el concepto o la categoría de validez material y eso significa el análisis del procedimiento o de la autoridad competente. Hoy en día en realidad el análisis de validez de las normas no pasa por constataciones formales validez sino más bien todos los días los tribunales lo que hacen es entrar a analizar el contenido de las normas, ha establecer si lo que dice la norma es conforme a lo que establece algún valor o principio de la Constitución.
Esto significa cambiar drásticamente nuestra manera de entender el Derecho. Entonces, cuando se habla de la dimensión teórico-jurídica, lo que se quiere decir es básicamente que nuestro modelo de Teoría del Derecho creado para un contexto político diferente, como era el Estado de la ley, ya no se ajusta o ya no sirve en tiempos del Estado Constitucional. Una manera de entender el constitucionalismo es también con una necesidad de acercarnos o construir una nueva teoría o que se comunique bien nuestra práctica constitucional.
3.- El proceso de constitucionalización
Una tercera manera de entender el constitucionalismo es lo que un autor italiano ha llamado la constitucionalización del ordenamiento jurídico; cuánto de constitucionalismo hay entre nosotros, es decir, cuánto ese modelo teórico está presente en nuestra práctica constitucional. Y ese es un proceso, según Guastini, gradual. Es decir, que no hay un constitucionalismo uniforme.
Aquí es necesario ver, entre otras características de la constitucionalización de Derecho, las siguientes:
ü Constitución como norma
ü Derechos fundamentales por sobre la ley
ü Garantía jurisdiccional de la supremacía y de los derechos. Contencioso administrativo (S. XIX)
