domingo, 7 de abril de 2013

El sentido, alcance e importancia de la distinción entre Derecho Privado y Derecho Público

Escribe  Víctor Lluen Gamarra

1.- Introducción
A menudo, con un sentido común, identificamos a los sujetos, bienes, acontecimientos naturales y humanos como públicos y privados. Por ejemplo, cuando hablamos del Presidente de la República, de sus ministros, de un alcalde o de un Presidente Regional aludimos a sujetos de naturaleza pública e identificamos a los particulares, a las asociaciones, fundaciones, como sujetos privados; cuando nos referimos a la construcción de un parque, de una represa, del Palacio de Justicia, etc., decimos que son bienes públicos; sin embargo, cuando hablamos de una casa, de la construcción de un edificio para determinada empresa, decimos que son bienes privados. Si hay una catástrofe en una determinada zona del Perú indicamos que las consecuencias son públicas pero si observamos que un vecino inicia la construcción del segundo piso de su casa desde algunos centímetros del techo de otra casa pensamos que las consecuencias serán privadas. Asimismo, cuando un Estado firma un tratado con otro, claramente decimos que es un acto público pero si se firma un contrato de compra venta o se emite un testamento, calificamos estos actos como privados.
Algo similar se piensa del Derecho: se distingue en Privado y en Público. Sin embargo, de tal distinción se llega a concebir erradamente la existencia de dos derechos, y, más aún, que ambos se contraponen. El presente trabajo tiene como propósito identificar el sentido, el alcance e importancia de la distinción que existe entre estas ramas del Derecho que constituyen una unidad.

2.- Sentido de la distinción entre Derecho Privado y Público
Si el Derecho Civil es el sector sistemático del Derecho referente a la esfera de poder de la persona, es natural concluir que ha de adscribirse al Derecho Privado, por contraposición a otros sectores del ordenamiento jurídico (o ramas del Derecho) que, por el contrario, regulan aspectos relativos a la organización sociopolítica de la comunidad de que se trate (por ejemplo, aspectos administrativos, de organización de tribunales, fiscales, de política penitenciaria, etc.)
Y, en efecto, hay un acuerdo absolutamente unánime en considerar que el Derecho Civil por antonomasia es, en términos contemporáneos, el Derecho Privado General.
Ahora bien, semejante afirmación presupone la admisión de dos conjuntos sistemáticos diferenciales: el Derecho Privado y el Derecho Público, sobre cuya existencia y fronteras disertan los juristas desde hace siglos, al menos desde que Ulpiano consagra semejante división en un pasaje posteriormente recogido en el pórtico del Digesto: “Ius publicum est quad ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet” (D. 1, 1, 1, 2)
Efectivamente, podemos concebir al Derecho como dos conjuntos diferenciales, como es el Derecho Público y Derecho Privado; sin embargo, lo que no debe entenderse es que ambos son antagónicos. Deben considerarse como parte de un ordenamiento jurídico que encierra una unidad.
Como bien apunta el profesor Miguel Villoro Toranzo “todas las normas del Derecho aplicado en un país moderno forman un sistema unitario, que en el mismo están ordenadas jerárquicamente, que todas ellas son válidas por la promulgación que se hace de ellas “aquel que tiene a su cuidado la comunidad” y que su cumplimiento depende en última instancia de la fuerza coactiva de la cual es detentador exclusivo el Estado.”[1]
Así pues, tanto en Ulpiano como en el momento codificador, la distinción entre el Derecho Público y el Derecho Público es meramente instrumental y contingente.
Como bien subraya el profesor español Carlos Lazarte Álvarez, son “categorías de valor entendido y con un sustrato histórico innegable pero que en sí mismas consideradas, ni quitan ni ponen absolutamente nada a la unidad del ordenamiento jurídico; tiene un valor sencillamente descriptivo de una organización sistemática que históricamente se ha desenvuelto en un sentido pero que carece de valor determinante pues los principios fundamentales del ordenamiento jurídico no son distintos para uno y otro sector, sino los mismos para el conjunto del sistema jurídico.”[2]
3.- Alcance de la distinción entre Derecho Privado y Público
Precisar el verdadero alcance de la distinción no significa que puedan desconocerse los presupuestos históricos de la misma que, aún hoy, arrojan consecuencias concretas de cierto interés no solo teórico sino también práctico. En términos teóricos, el bagaje cultural del Derecho Privado es, sin duda alguna, mucho más denso y perfilado que el moderno Derecho Público, de conformación más reciente.
Desde el punto de vista de realización práctica del Derecho, la existencia de diversos órdenes jurisdiccionales o tribunales especializados implica la necesidad de determinar si una específica relación jurídica o un supuesto litigioso concreto tiene naturaleza privada o pública para solicitar la intervención del orden jurisdiccional competente.
Dicho esto, se puede decir que la distinción no se base en contraponer absolutamente estas dos ramas del Derecho; por el contrario, como bien subraya el profesor Aníbal Torres[3], entre el Derecho Público y el Derecho Privado existe una interacción dialéctica permanente que ha hecho que unas veces se hable de una publificación del Derecho Privado fundada en el intervencionismo del Estado en la actividad privada; y otras veces, en cambio, se afirma que hay una privatización del Derecho Público cuando, por ejemplo, el Estado transfiere sus empresas a los particulares.
La distinción sigue conservando su utilidad no solo desde el punto de vista teórico sino también desde el punto de vista práctico, porque las distinciones teóricas nos permiten conocer la diferente forma de aplicación que tienen las normas de Derecho Público y las de Derecho Privado.
Por consiguiente, la distinción no debe verse como un intento de constituir dos esferas jurídicas diferentes que se enfrentan entre sí, al modo como algunos tratadistas racionalistas pretenden enfrentar el Derecho positivo al Derecho natural.
Como apunta Villoro Toranzo, esta concepción tiene su origen en una equivocada interpretación del conocido pasaje de Ulpiano. Anota que “se ha querido ver aquí una dicotomía entre dos esferas de intereses: la del interés público como opuesta a la de los intereses de los particulares, como si el bien común pudiera divorciarse del bien de los individuos en las normas jurídicas.”[4]
Frente a ello, Lazarte Álvarez señala que “en dicho pasaje, posiblemente, no deba verse más que un intento descriptivo de la existencia de supuestos institucionales presididos por dos ideas-fuerzas que, sin ser antagónicas propiamente hablando, son al menos divergentes: el ámbito de la libertad individual frente a la necesidad de una organización general establecida por el poder político de turno. En definitiva, la eterna y recurrente tensión entre libertad y la autoridad, como principios equilibrados de las relaciones sociales en general.”[5]
4.- Importancia de la distinción entre Derecho Privado y Público
Como se puede deducir de lo anotado, más que su carácter instrumental, contingente de la distinción o división del Derecho, en Privado y Público, la importancia de tal distinción es porque tiene un carácter funcional en cuanto permite la determinación y calificación del sector del ordenamiento aplicable a las relaciones jurídicas, la fijación de los órganos competentes que deben resolver los conflictos, etc.; pero no podemos dejar de reconocer, como bien advierte el profesor Torres Vásquez[6], que, en unas situaciones más que en otras, la línea de frontera de la distinción es oscura, compleja y a veces imposible de establecer con nitidez.

5.- Conclusiones
1.- El Derecho es un sistema unitario, que contiene normas que están ordenadas jerárquicamente, que todas ellas son válidas por la promulgación que se hace de ellas “aquel que tiene a su cuidado la comunidad” y que su cumplimiento depende en última instancia de la fuerza coactiva de la cual es detentador exclusivo el Estado.
2.- La distinción entre el Derecho Público y el Derecho Público es meramente instrumental y contingente.
3.- La importancia de tal distinción es su carácter funcional en cuanto permite la determinación y calificación del sector del ordenamiento aplicable a las relaciones jurídicas, la fijación de los órganos competentes que deben resolver los conflictos.

6.- Bibliografía
LAZARTE ÁLVAREZ, Carlos. Principios de Derecho Civil. Tomo I. Parte General y Derecho de la persona. Editorial Trivium. España. 1992
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis. 2001
VILLORO TORANZO, Miguel. Derecho Público y Derecho Privado. En Derecho Público y Derecho Privado. Ius. México. 1975.  Tomado de http:// http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/99/dtr/dtr18.pdf (Consultado el 20 de noviembre del 2012, 8: 20 horas)



[1] VILLORO TORANZO, Miguel. Derecho Público y Derecho Privado, pág. 901. En Derecho Público y Derecho Privado. Ius. México. 1975.  Tomado de http:// http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/99/dtr/dtr18.pdf (Consultado el 20 de noviembre del 2012, 8: 20 horas)
[2] LAZARTE ÁLVAREZ, Carlos. Principios de Derecho Civil. Tomo I. Parte General y Derecho de la persona. Editorial Trivium. España. 1992. Págs. 37-38

[3] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis. 2001. Pág. 296

[4] VILLORO TORANZO, Miguel. Idem
[5] LAZARTE ÁLVAREZ, Carlos. Op. Cit. Pág. 36
[6] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Idem

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