sábado, 1 de septiembre de 2012

La regulación del uso de la fuerza en el Perú

Un análisis del D. L N° 1095 y su enfoque desde el Derecho Internacional Humanitario, a propósito de los conflictos sociales
Por Víctor Alberto Varillas Borja

Palabras clave: Uso de la fuerza, Conflicto armado no internacional, Proporcionalidad, Decreto Legislativo N° 1095, Grupo hostil, Derecho Internacional Humanitario y Conflictos sociales.

El Uso de la Fuerza a partir del Derecho Internacional Humanitario
En el derecho internacional en general, se prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado; sin embargo, no está prohibido para los pueblos que, en el ejercicio del derecho a la libre determinación, luchan contra la dominación colonial, la ocupación extranjera o un régimen racista[1]; tampoco está proscrito el uso de la fuerza estatal para reprimir un motín o una insurrección. El Derecho Internacional Humanitario o ius in bello no permite ni prohíbe los conflictos armados, sino mas bien se activa frente a su desencadenamiento, teniendo como finalidad humanizar el evento armado y limitar sus efectos a lo estrictamente necesario; en otras palabras, es un conjunto de normas -de origen convencional o consuetudinario- que tienen como objetivo solucionar los problemas de índole humanitaria directamente derivados de los conflictos armados y que, por estas razones humanitarias, restringe la utilización de ciertos métodos o medios de combate[2]. En los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario se estipula una serie de medidas que los Estados han de tomar en virtud, por ejemplo, de los Convenios de Ginebra de 1949 y de sus Protocolos adicionales de 1977 a efectos de regular el derecho de los conflictos armados, exclusivamente,  para proteger a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades.

Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia “existe un conflicto armado cada vez que se recurre a la fuerza armada entre Estados o se desarrolla un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos en el seno de un Estado”. Ahora bien, bajo las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para el Estado el uso de la fuerza es un medio para hacer cumplir la ley, lógicamente podemos afirmar categóricamente que se trata de una medida extrema y excepcional. El Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley[3] y los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley[4], si bien no tienen calidad de tratados, ofrecen una serie de orientaciones a tomar en cuenta por los Estados a partir de cuatro principios esenciales y bastante relacionados entre sí: Legalidad, en relación al objetivo legítimo que se desea alcanzar; Precaución, al tratarse de una medida extrema que -en lo posible- debe ser evitada, Necesidad, cuando todos los demás medios empleados resulten ineficaces; y Proporcionalidad, su uso debe ser ponderado y justificable en esa medida.

Respecto al tema que ocupa al presente, y siguiendo lo señalado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, debemos mencionar que el uso de la fuerza y armas de fuego en relación con reuniones y manifestaciones merece un examen más minucioso[5], pues existen dos supuestos que consecuentemente activarán dos medidas a la vez distintas: las reuniones ilícitas (pero no violentas) y las reuniones violentas; estas últimas se rigen por el Principio Básico N° 9, por el cual se permite emplear armas de fuego sólo en defensa propia (o de otras personas); en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida; o, con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad o para impedir su fuga. En cualquier caso, sólo se podrá utilizar intencionalmente armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

Los actuales conflictos sociales en el Perú
Por la brevedad de la presente redacción, no entraremos en este punto a detallar un estudio pormenorizado de los conflictos sociales en el país, pues como nuestra opinión está formulada a partir de la amenaza que constituye el vigente decreto legislativo 1095, entendemos que esta amenaza aterriza justamente en este escenario conflictivo, y es por ello que hacemos solo esta referencia contextual; sin embargo, no podemos dejar de mencionar que en el Perú contemporáneo han sobrevenido una serie de conflictos sociales, los cuales tienen naturalezas distintas y cuya distribución porcentual -según el Informe Defensorial Nº 156[6]- tiene el siguiente orden: a) Socio-ambientales (41.7%), b) Asuntos de gobierno local (17%), c) Asuntos laborales (12.2%), d) Asuntos de gobierno nacional (6.7%), e) Asuntos electorales (5,2%), y f) Otros (17.1%). Quedando claro, que los conflictos sociales tienen su mayor origen en los sucedidos a raíz de los presuntos daños ambientales atribuibles a las empresas mineras en la explotación de sus concesiones, las mismas que son demandadas por los pobladores de la respectiva localidad, quienes en al ejercer sus derechos, terminan radicalizando las protestas, las cuales la gran mayoría de veces no son pacíficas, permitiendo que se active el uso de la fuerza por parte de los agentes estatales; el potencial problema está centrado en el uso desproporcionado de la fuerza al reprimir la violencia del protestante, bajo el amparo del decreto legislativo del que hacemos comentario.

No es menester tampoco de este trabajo, profundizar en los interesantes y abundantes aspectos sociológicos y tipológicos de la violencia que se genera a partir de los conflictos sociales, ni tampoco en tomar como ejemplo los casos emblemáticos como lo han sido “Bagua” o “Conga”, pero será de suma importancia conocer las estadísticas al respecto, en la medida en que la aplicación del uso de la fuerza está presente en estos escenarios, que en número evidencian claramente el contexto sintomático en que se encuentra el país. Compartimos así, el criterio de la prevención de los conflictos a partir de su estudio multidisciplinario, pues sólo una política estatal contundente desde el ejecutivo y en alianza con todas las instituciones intervinientes, así como la estructuración de mesas de diálogo con los ciudadanos y las empresas mineras (de ser el caso), van a permitir que estas cifras preocupantes empiecen a descender.

Acciones de Protesta Colectiva registradas entre enero del 2007 y septiembre de 2011[7]
Fuente: Defensoría del Pueblo (2012)


Análisis del Decreto Legislativo Nº 1095
El día 31 de agosto de 2010 el Estado Peruano publicó un paquete de decretos legislativos para regular una materia en común, obviamente con una pretensión sistemática de reformular el tratamiento normativo en materia de derechos humanos. Este decreto es el que propiamente establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas en el territorio nacional, por el cual se establecen roles para la participación de éstas en las tareas de control del orden interno. Según el Instituto de Defensa Legal existe en la norma ambigüedad de los términos jurídicos utilizados, lo que amenaza de forma cierta e inminente el ejercicio de los derechos constitucionales a la participación y la libertad de reunión”[1]; toda vez que se establece el supuesto de que en aquellos lugares del territorio nacional en los que se ha declarado el estado de emergencia, encargándole a las fuerzas armadas el control del orden interno, éstas desarrollarán operaciones militares en contra de los grupos, a los que arbitrariamente se les ha declarado hostiles, definidos así desproporcionadamente por la norma como el grupo o grupos de individuos en el territorio nacional con tres características muy básicas:  a) que se encuentren mínimamente organizados, b) que tengan capacidad y decisión de enfrentar al Estado en forma prolongada, por medio de armas de fuego, punzocortantes o contundentes en cantidad; y por último, c) que participen en las hostilidades o colaboren en su realización.
Cabe señalar, que el término “grupo hostil” constituye una categoría dentro del Derecho Internacional Humanitario que supone la existencia de un conflicto armado; cuando más bien el contexto nacional al que hacemos referencia constituye una situación de violencia (disturbio o tensión interna) por parte de un grupo humano, lo que debe producir en el Estado el deber de neutralizarla respetando reglas humanitarias a fin de lograr el control adecuado de la situación. Sin embargo, la misma norma ha convocado la aplicación de este derecho internacional humanitario como si se tratase de un conflicto armado, o por lo menos, así lo ha entendido el ejecutivo al momento de legislar. Esto permite que el grupo de ciudadanos que realice actos de protesta -bajo esas condiciones- sea calificado como un grupo hostil y, por ende, un objetivo militar lícito. En tal sentido, las protestas sociales convocadas en las vías públicas, al amparo del artículo 2° inciso 12° de la Constitución Política, no constituyen infracción al ordenamiento jurídico; sin embargo, bajo el nuevo criterio que contiene el decreto en mención se amenaza manifiestamente el ejercicio pleno de este derecho; esto denota el ánimo de reprimir el gesto democrático que contiene la libertad de reunión y manifestación como derecho político fundamental[2].
En puridad, la aplicación del Derecho Internacional Humanitario depende de la verificación de determinados supuestos contenidos en el numeral 1° del artículo 1º del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, al señalar que los conflictos “se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concretadas y aplicar el presente Protocolo”. Ahora bien, según el numeral 2 de la misma norma, se precisa que “El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”[3].Queda entonces, claramente definido, que no se aplican las normas del Derecho Internacional Humanitario a contextos relacionados con protestas sociales; sobre lo mismo se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en el expediente N° 002-2008-PI/TC[4], la misma que declaró inconstitucional la segunda parte del primer párrafo y el segundo párrafo del artículo 7° de la Ley N° 29166, la cual establecía que “en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”, también ordenó cambiar el criterio de “capacidad del enemigo” por uno aparentemente más apropiado como “capacidad del grupo hostil”.
A propósto de esta peculiar sentencia, dicha resolución tuvo otra posterior que fue aclaratoria, en la que esta última distinción entre enemigo y hostil, para el Tribunal Constitucional, tenía que entenderse en un sentido interpretativo; lo que significó un retroceso al corregir negativamente lo que ya el colegiado había deslindado con buen criterio[5]. El máximo intérprete de la constitución exhortó al Congreso de la República a normar respecto al Uso de la Fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, lo que más adelante daría origen al Decreto Legislativo N° 1095 que analizamos; tradición jurídico-estatal que nos deja en claro la tendencia desproporcional y anti-garantista que hemos venido teniendo en nuestras normas al respecto. Cabe señalar, que el 18 de julio del presente, el Tribunal Constitucional acaba de admitir a trámite la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29548, norma que facultó al Poder Ejecutivo a legislar en materia militar policial, modificar el Código Penal Militar y las reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas dentro del territorio nacional, es decir, el paquete de decretos legislativos 1094°, 1095°, 1096° y 1097°.[6]
De otro lado, es importante dejar establecido que los estados de excepción contemplados en el artículo 137° de la Constitución Política, que pueden ser de emergencia o de sitio, nunca implican la suspensión del ordenamiento jurídico; es más, estas instituciones constitucionales lo que hacen es brindar instrumentos legítimos al Estado para poder responder a la situación que originó dicho estado de excepción de forma eficaz e inmediata; sin dejar de encargar a los jueces el control constitucional de las medidas adoptadas a través de los procesos de tutela de la libertad, tal como lo establece el artículo 200° de la Carta Política. Es más, el propio artículo 1° del decreto legislativo reconoce que la finalidad del ingreso de las fuerzas armadas es “la defensa del Estado de Derecho”, en este sentido, llegamos a la conclusión de que el establecimiento de los estados de emergencia no implica suspensión del Estado Constitucional de Derecho.
El Estado de emergencia entonces, bajo la óptica garantista de los derechos humanos, debe ser entendido bajo el criterio de restricción del ejercicio y no de suspensión respecto a los derechos fundamentales, como son propiamente: la libertad y seguridad personal, el derecho de reunión, la libertad de tránsito y el derecho a la inviolabilidad de domicilio. La restricción en el ejercicio de los derechos es la fórmula más adecuada debido a que una suspensión inspira un carácter absoluto, mientras que las restricciones y/o limitaciones al ejercicio de estos derechos se impondrán siempre que resulten necesarias para hacer frente a la situación bajo los parámetros de la razonabilidad (principio) y en la medida suficiente para tal efecto, es decir, con proporcionalidad (principio).[7] En la doctrina se señalan adicionalmente otros principios que rigen los estados de excepción como: legalidad, proclamación, notificación, temporalidad, amenaza excepcional, no discriminación, compatibilidad, concordancia y complementariedad.[8] Bajo estas generalidades, pasaremos analizar los tres supuestos que regula la norma, respecto al uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas dentro del territorio:
1. Empleo de la fuerza ante acciones de un grupo hostil en zonas declaradas en estado de emergencia: Los conflictos armados no internacionales son una categoría propia del Derecho Internacional Humanitario, en los cuales se enfrentan organizaciones armadas no estatales contra el Estado, o entre éstas, siempre que su estructura les permita realizar esta clase de operaciones, generando acciones violentas de un nivel superior al ocasionado por los disturbios o tensiones internas. Por estas consideraciones, creemos que el decreto es desproporcionado al hacer regir a la vez normas del Derecho Internacional Humanitario frente a estos nuevos “grupos hostiles” y complementariamente las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conforme se establece en el artículo 8º y numeral 1º del decreto. La violencia generada por un conflicto social, traducidos en el descontento de los ciudadanos contra de una decisión gubernamental o una política pública (sumadas a la presencia inadecuada que hace el Estado), no constituye un caso de conflicto armado no internacional en los términos del Derecho Internacional Humanitario. La violencia del conflicto social configura situaciones de tensión o de disturbio interno (motines, actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos), se rigen por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Para que un conflicto social pueda encajar en este primer supuesto, se tendría que considerar a las organizaciones sociales que participan en la protesta como un “grupo hostil” -en los términos señalados en el decreto- pero interpretados a la luz de las normas del Derecho Internacional Humanitario. Si bien, los grupos sociales que participan en un conflicto social (gremios, sindicatos, comunidades campesinas y nativas, etc.) no constituyen grupos organizadamente armados que enfrentan al Estado, los supuestos básicos que establece la norma podrían permitir su adecuación y convertirlos así en objetivos militares lícitos.
2. Uso de la fuerza en otras situaciones de violencia, en zonas declaradas en estado de emergencia con el control del orden interno a cargo de la Policía Nacional: En cuanto a este supuesto, si bien la Policía Nacional es la institución encargada de mantener el orden interno, en determinados casos se puede contar con la intervención de las fuerzas armadas. En este punto es interesante señalar, que a pesar que la declaración de este tipo de estado de sitio es una medida muy excepcional, la percepción poblacional indica que el 62% de peruanos creen que es una medida válida para establecer la paz, el 33% indica lo contrario y el 5% restante no precisa[9]. El ámbito de aplicación de este segundo supuesto está constituido por los territorios formalmente declarados en estado de emergencia, en los cuales –a diferencia del supuesto anterior– no existe un “grupo hostil”. Por esa razón, las Fuerzas Armadas ya no realizarían “operaciones militares” sino “acciones militares”, pues quien centraliza el control del orden interno es la Policía Nacional, de esta manera, las Fuerzas Armadas sólo cumplen con una función de apoyo. Para estos casos, rigen las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conforme se reconoce expresamente en los artículos 4º y 5º del decreto; toda vez que se encuentra dirigido a enfrentar situaciones como disturbios internos u otras situaciones de violencia interna en territorios declarados formalmente en estado de emergencia. Así entendido, este supuesto opera para situaciones con un nivel de violencia intermedio que no alcanzan la dimensión de un conflicto armado pero que tampoco constituyen simples manifestaciones públicas aisladas o de baja intensidad.

La justificación de una declaratoria constitucional de emergencia requiere que las protestas públicas (tensiones internas) lleguen a convertirse, por su intensidad e interrelación, en una situación que califique como “disturbio interno u otra situación de violencia interna”; es decir, que probablemente lleguen a agudizarse y al no tomarse medidas excepcionales en determinado sector del país, se ponen en riesgo gravemente bienes jurídicos estatales y sociales, protegidos constitucionalmente como lo son la seguridad, la paz, los servicios públicos esenciales, etc. Podemos definir de acuerdo a la magnitud de la violencia empleada, cuándo se está frente a un disturbio interno u otra situación de violencia interna; pues son actos de perturbación del orden público, acompañados de actos de violencia necesariamente. Un criterio diferenciador radica en la intensidad de las acciones que se presentan en cada caso; mientras que en las protestas o manifestaciones es posible que no se produzcan acciones de violencia, en los disturbios y otras situaciones de violencia interna, siempre está presente la violencia.[10]

3. Uso de la fuerza en otras acciones de apoyo a la Policía Nacional: En este tercer supuesto, a diferencia de los dos casos anteriores, no existe declaración de estado de emergencia, aquí no operan las categorías de conflicto armado interno, ni ante grupos hostiles, ni ante una situación de disturbio interno u otra forma de violencia interna. El decreto reconoce que este apoyo clase de apoyo se puede producir en los siguientes ámbitos: tráfico ilícito de drogas, terrorismo, protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país (servicios públicos esenciales) y otros casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad policial no sea suficiente.  Este último supuesto se regula en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conforme se reconoce en los artículos 4º y 5º del decreto. El principal problema que de aquí trasciende, es que el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad de la Ley 29166º exhortó al Congreso de la República a legislar de manera precisa las circunstancias en que es procedente este supuesto[11]; sin embargo, el decreto no determina ni en qué momento se sobrepasa la fuerza policial, ni los plazos de intervención de las fuerzas armadas, ni el control jurisdiccional aplicable. Lo que nuevamente nos lleva a la conclusión, como en los demás párrafos de este pequeño artículo, del manifiesto desacierto que constituye este instrumento normativo.  
Bibliografía

1.      Abraham García Chavarri: “El uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas” en Gaceta Constitucional Tomo25. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2010, 364 páginas
2.      Autores Varios: “Diccionario de Derecho Constitucional Comparado”. Editorial Gaceta Jurídica,  Primera edición, Lima, 2012, 510 páginas.
3.      Carlo Magno Salcedo Cuadros: “El derecho de reunión como derecho fundamental” en el libro “Los Derechos Fundamentales”. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2010, 622 páginas.
4.      Comité Internacional de la Cruz Roja: “Violencia y Uso de la Fuerza”. Editado por Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 2010, 59 páginas.
5.      Congreso de la República: “La Constitución comentada” Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición, Lima, 2005, 1174 páginas.
6.      Defensoría del Pueblo: Informe Defensorial N° 156 “Violencia en los Conflictos Sociales”. Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad. Lima, 2012, 145 páginas
7.      Elizabeth Salmon “Introducción al Derecho Internacional Humanitario”. Fondo Editorial PUCP, Primera Edición, Lima, 2004, 174 páginas.
8.      Fabián Novak y Elizabeth Salmón “Las Obligaciones Internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos”, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000.
9.      Instituto de Defensa Legal “Informe Jurídico: Análisis de los Decretos Legislativos N° 1094, 1095, 1096 y 1097”; 38 páginas en www.justiciaviva.org.pe.  
10.  Jean Pictet: “Las dimensiones internacionales del Derecho Humanitario”, Editorial Tecnos, Primera Edición, Madrid, 1990.
11.  Leandro Despouy: Los derechos humanos y los estados de excepción”. Editado por la Universidad Autónoma de México, 1999, 103 páginas.
12.  Pietro Verri: “Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados”. Editado por Comité Internacional de la Cruz Roja, Bogotá, 1998, 112 páginas.




[1] Instituto de Defensa Legal: “Informe Preliminar sobre los Decretos Legislativos 1094, 1095, 1096 y 1097”, página 17.
[2]  Carlo Salcedo Cuadros: “El derecho de reunión como derecho fundamental”, página 285.
[3] Fabián Novak/ Elizabeth Salmón: “Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos”, pág. 819.
[4] En relación al Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley N° 29166, la referida norma legal confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario relativo a la conducción de hostilidades con el Uso de la Fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual corresponde la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
[5]  Abraham García Chavarri: “El uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas” en Gaceta Constitucional, página 144.
[6] El Decreto Legislativo Nº 1097 fue derogado diez días después de su promulgación.
[7] Congreso de la República: “La Constitución Comentada”, página 462.
[8] Leandro Despouy: “Los Derechos Humanos y los Estados de excepción”, página 43.
[9] Ver “El Comercio”, domingo 15 de julio de 2012, encuesta nacional, página a6.
[10] Defensoría del Pueblo: “Violencia en los Conflictos Sociales”, página 80.
[11] Fundamento 52º de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 002-2008-PI/TC.



[1]  Pietro Verri: “Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados”, página 54.
[2] Jean Pictet: “El Derecho Internacional Humanitario”, página 17.
[3] Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 17 de diciembre de 1979.
[4] Adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
   celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.
[5] Comité Internacional de la Cruz Roja: “Violencia y Uso de la Fuerza”, página 43.
[6] Defensoría del Pueblo: “Violencia en los Conflictos Sociales”, página 38.
[7] Ídem, página 50.